專題三關(guān)于建設(shè)工程承發(fā)包模式的相關(guān)法規(guī)解讀、典型案例分析與實(shí)際應(yīng)用

　　3.1涉及建設(shè)工程承發(fā)包模式的相關(guān)法規(guī)條文

　　《建筑法》第十三條

　　《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第六條

　　《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條

　　《合同法》第二百七十二條

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十條

　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條

　　《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條

　　《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條

　　3.2 建設(shè)工程承發(fā)包模式相關(guān)法規(guī)解讀

　　3.2.1關(guān)于建設(shè)工程承包資質(zhì)的問題

　　法律明確規(guī)定，對(duì)從事建筑活動(dòng)的企業(yè)和單位，不僅需要具備公司法所規(guī)定的必備條件，還需要取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，才能在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。

　　建設(shè)工程實(shí)施階段主要由勘察、設(shè)計(jì)和施工三個(gè)時(shí)段組成，因此，從事建筑活動(dòng)的主體可分為：工程總承包單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和施工單位以及服務(wù)于建設(shè)工程實(shí)施階段的中介機(jī)構(gòu)（建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、建設(shè)工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)、建設(shè)工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)等）五大類，每一大類中又有更細(xì)的分類以及每一類對(duì)應(yīng)的等級(jí)。

　　3.2.2關(guān)于施工承包權(quán)的非專業(yè)分包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包的法律特征

　　分包是相對(duì)與總包而言的，是總承包人將一部分施工承包權(quán)分包給分包人完成的行為。根據(jù)分包所指向的施工承包權(quán)所涉及的專業(yè)性質(zhì)，分包可分為非專業(yè)施工分包、專業(yè)施工分包和勞務(wù)作業(yè)分包。一般情況下，專業(yè)施工分包又可以分為指定專業(yè)施工分包和非指定專業(yè)施工分包。法律對(duì)分包行為有一定的限制。|建|設(shè)工程|教育網(wǎng)|

　　1.無論是非專業(yè)分包，還是專業(yè)分包，均需要發(fā)包人同意

　　建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同。是屬于完成工作成果的合同，是特殊的承攬合同。而作為完成工作成果的特殊的承攬合同的建設(shè)工程合同，承攬人工作具有獨(dú)立性的特點(diǎn)。因此，總承包人需要進(jìn)行分包時(shí)，法律規(guī)定必須經(jīng)發(fā)包人同意。同意的方式可以在合同中約定，也可以在合同外以書面形式表示。

　　2.不得將主體結(jié)構(gòu)工程以非專業(yè)分包形式分包

　　《建筑法》明確規(guī)定，在合理使用年限內(nèi)，必須確保建筑物地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。而地基工程一般可以由專門地基與基礎(chǔ)工程專業(yè)承包企業(yè)承建，為了保證建筑物的工程質(zhì)量，履行總承包人的職責(zé)，法律規(guī)定主體結(jié)構(gòu)工程不得分包。

　　3.總承包人不得將所有的承包權(quán)予以分包

　　《建筑法》雖然允許總承包人將其承建的部分工程，在符合相關(guān)規(guī)定的前提下進(jìn)行分包，但是法律規(guī)定不得將取得的所有承包權(quán)均予分包，并規(guī)定這種情況為非法轉(zhuǎn)包，所簽訂的分包合同無效。

　　4.分包人與總承包人共同就分包項(xiàng)目向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　若責(zé)任人是多數(shù)人的，則根據(jù)各責(zé)任人之間的共同關(guān)系、可將共同責(zé)任分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任。所謂按份責(zé)任是指各責(zé)任人按照法律的規(guī)定或者合同的約定各自承擔(dān)一定份額的民事責(zé)任。而連帶責(zé)任是指各個(gè)責(zé)任人對(duì)外不分責(zé)任份額和次序承擔(dān)責(zé)任的民事責(zé)任。對(duì)權(quán)利人而言，連帶責(zé)任相比按份責(zé)任更能充分、更有效地保護(hù)自身的權(quán)益。

　　5.施工分包與勞務(wù)分包

　　在法律上施工分包與勞務(wù)分包是有差別的，施工分包合同的標(biāo)的物是工作成果，屬于完成工作成果的合同，非專業(yè)分包與專業(yè)分包統(tǒng)稱為施工分包；而勞務(wù)分包合同的標(biāo)的物是提供一定技能的勞務(wù)服務(wù)，屬于提供勞務(wù)的合同，二者主要存在如下差異：|建|設(shè)|工程教育網(wǎng)|

　　1） 主體資質(zhì)要求不同。施工分包主體要求的資質(zhì)是施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)施工承包資質(zhì)；勞務(wù)作業(yè)分包主體要求的資質(zhì)是勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)。

　　2） 分包的限制條件不同。施工分包必須經(jīng)發(fā)包人同意，并且分包人不可再分包；法律并沒有規(guī)定勞務(wù)分包必須要經(jīng)發(fā)包人（或者總包人）同意。

　　3） 有償對(duì)價(jià)支付對(duì)象不同。施工分包合同中，發(fā)包方對(duì)價(jià)支付給分包人的是工程款（由人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)、管理費(fèi)、利潤(rùn)以及相關(guān)稅費(fèi)組成）；而勞務(wù)分包合同中，發(fā)包人對(duì)價(jià)支付給分包人的是勞務(wù)報(bào)酬（由人工費(fèi)、簡(jiǎn)易機(jī)械設(shè)備費(fèi)、管理費(fèi)、利潤(rùn)以及相關(guān)稅費(fèi)組成）。

　　4） 價(jià)款結(jié)算方法不同。施工分包的工程款結(jié)算主要有固定合同價(jià)、可調(diào)合同價(jià)和成本加酬金合同價(jià)；而施工勞務(wù)分包的勞務(wù)報(bào)酬結(jié)算主要有固定勞務(wù)報(bào)酬價(jià)、不同工種計(jì)時(shí)單價(jià)、不同工作計(jì)件單價(jià)。

　　5） 可選擇適用的示范合同文本不同。施工分包選擇適用的示范文本一般是《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）或《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）；勞務(wù)作業(yè)分包則一般選擇《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）。

　　當(dāng)然，除了以上五點(diǎn)不同外，還有質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)不同（施工分包的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)除當(dāng)事人約定外，按照建設(shè)工程質(zhì)量規(guī)定，而勞務(wù)分包的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)除當(dāng)事人約定外，按《建筑安裝工程施工及驗(yàn)收規(guī)范》和《建筑安裝工程質(zhì)量評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行）、分包人生活臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用承擔(dān)不同、甚至連分包人在施工現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)使用的安全保護(hù)用品由誰負(fù)責(zé)供應(yīng)也有所不同。盡管如此，但最本質(zhì)的還是合同性質(zhì)不同，其他的不同則是由此派生出來的。

　　3.2.3關(guān)于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、肢解分包的法律規(guī)定

　　1.違法分包與非法轉(zhuǎn)包

　　根據(jù)分包是否違反法律的禁止性規(guī)定，可將分包分為合法分包和違法分包，沒有違反法律禁止性規(guī)定的分包是合法分包；反之則是違法分包。

　　違法分包主要有以下四種情形：

　　1）總承包人將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)發(fā)包方的同意，承包人將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；

　　3）施工總承包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的；

　　4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　非法轉(zhuǎn)包是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務(wù)，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。從合同履行過程來看，如果出現(xiàn)工程技術(shù)、質(zhì)量問題，非法轉(zhuǎn)包人仍需承擔(dān)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有兩種情況：承包人將全部工程轉(zhuǎn)包；承包人將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包。

　　合法分包與非法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)區(qū)別是：合法分包的發(fā)包人在合同履行過程中并未脫離合同當(dāng)事人的地位，其仍在履行總包管理責(zé)任；而非法轉(zhuǎn)包在合同履行過程中已實(shí)際脫離了當(dāng)事人地位，其不再履行任何合同義務(wù)。但從法律責(zé)任上講，無論是合法分包還是非法轉(zhuǎn)包，發(fā)包人均應(yīng)與分包人或轉(zhuǎn)包之承包人承擔(dān)連帶法律責(zé)任。“

　　合法分包與非法轉(zhuǎn)包在本質(zhì)上有根本的區(qū)別，但在表現(xiàn)形式上兩者均由第三人完成應(yīng)由自己完成的建設(shè)工程的部分或全部工作，有一定相似之處。正確區(qū)分二者，既有法理上的理論意義，更有著現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐意義。主要可從以下幾點(diǎn)來判斷，即原承包主體是否實(shí)際變更、現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際管理人員的隸屬關(guān)系是否正常、原材料的供應(yīng)主體是否與承包主體一致等。法律規(guī)定，凡是分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

　　2.肢解發(fā)包

　　肢解發(fā)包是指將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。這種行為會(huì)導(dǎo)致缺乏一個(gè)統(tǒng)攬全局協(xié)調(diào)各方的總包管理的單位，|建設(shè)|工程|教育網(wǎng)|從而各承包單位各自為政、各行其事，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致整個(gè)工程管理上的混亂，容易造成建設(shè)工期延遲，建造成本的增加，更為嚴(yán)重的是不能保證建筑工程的質(zhì)量與安全。所以，建筑法提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包，整個(gè)建筑工程的工程質(zhì)量和工程安全由總包單位統(tǒng)一管理。

　　《建筑法》禁止肢解發(fā)包。肢解發(fā)包的表現(xiàn)形式主要有兩種情況：一是發(fā)包人將其建設(shè)工程肢解后發(fā)包給若干個(gè)單位；二是總承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人。

　　雖然法律禁止肢解發(fā)包，但也不因?yàn)榉山怪獍l(fā)包的規(guī)定，就排斥所有建設(shè)單位的正當(dāng)?shù)闹苯影l(fā)包，即肢解發(fā)包與直接發(fā)包是兩個(gè)不同的概念。而理解這兩個(gè)不同的概念的關(guān)鍵是正確理解“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程”這句話。為此，必須理解以下幾個(gè)概念：建設(shè)工程項(xiàng)目、單位工程、分部工程、分項(xiàng)工程。

　　若將不同的單位工程發(fā)包給不同承包人施工，應(yīng)該不屬于肢解分包，若將不同的分項(xiàng)工程分包給不同施工單位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，對(duì)肢解分包與直接發(fā)包不應(yīng)教條理解，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定并結(jié)合具體的建設(shè)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)進(jìn)行分析。

　　3.3 建設(shè)工程承發(fā)包模式典型案例分析

　　3.3.1基本案情

　　2005年6月10日，上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）與浙江某建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱為“B公司”）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同中約定：由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開發(fā)的某賓館工程項(xiàng)目，承包范圍是地下二層，地上24層的土建、采暖、給排水等工程項(xiàng)目，其中，玻璃幕墻專業(yè)工程由A公司直接發(fā)包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程進(jìn)度支付。同時(shí)約定，由B公司履行對(duì)玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目的施工配合義務(wù)，由A公司按玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目竣工結(jié)算價(jià)款的3%向B公司支付總包管理費(fèi)。

　　玻璃幕墻工程由江蘇某一玻璃幕墻專業(yè)施工單位（以下簡(jiǎn)稱“C公司”）施工。施工過程中，在總包工程已完工的情況下，由于C公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質(zhì)量問題。

　　A公司在多次催促B公司履行總包管理義務(wù)和C公司履行專業(yè)施工合同所約定的要求未果的情況下，以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，訴訟請(qǐng)求有三項(xiàng)：

　　1）請(qǐng)求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔(dān)由于工期延誤所造成實(shí)際損失和預(yù)期利潤(rùn)；

　　2）請(qǐng)求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔(dān)質(zhì)量的返修義務(wù)；

　　3）請(qǐng)求判令二被告承擔(dān)案件的訴訟費(fèi)和財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用。

　　3.3.2爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　本案的發(fā)包人以施工總承包單位B公司收取“總包管理費(fèi)”卻沒有履行總包管理職責(zé)，而要求與玻璃幕墻專業(yè)施工單位C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任，而總承包單位B公司則以玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目的合同當(dāng)事人并非是B公司與C公司所簽訂為由而拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任，從而產(chǎn)生糾紛。

　　分清這一糾紛的關(guān)鍵是分清總包配合費(fèi)與總包管理費(fèi)的異同之處，具體爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是有以下幾點(diǎn)：

　　1）B公司收取的 “總包管理費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是什么？而總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)的區(qū)別主要有哪些？

　　2）若B公司在履行配合義務(wù)過程中存在瑕疵，是承擔(dān)按份責(zé)任還是承擔(dān)連帶責(zé)任？而共同責(zé)任中的按份責(zé)任與連帶責(zé)任法律有哪些主要規(guī)定？

　　3）A公司要求違約者承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤(rùn)是否有法律依據(jù)？

　　3.3.3簡(jiǎn)要評(píng)析|建設(shè)|工程教育網(wǎng)|

　　1.B公司收取的 “總包管理費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是“總包配合費(fèi)”，二者是不同的概念

　　作為總承包單位的B公司愿意接受所謂的“總包管理費(fèi)”主要有二個(gè)道理，其一是認(rèn)為總承包人收取總包管理費(fèi)實(shí)屬“天經(jīng)地義”；其二是在總包范圍外多收取一部分工程價(jià)款“何樂而不為”。但是，就是這個(gè)看似“你情我愿”的合意，卻因?yàn)?ldquo;名不符實(shí)”而“禍起蕭墻”。因?yàn)椋珺公司收取的名曰“總包管理費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是“總包配合費(fèi)”。

　　根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。”因此，當(dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時(shí)，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價(jià)款的一定比例向總承包人支付總包管理費(fèi)。此時(shí)總承包單位收取的是名符其實(shí)的總包管理費(fèi)。

　　根據(jù)《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人除具有按時(shí)足額支付工程價(jià)款的法定義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)向承包人提供符合要求的施工條件的義務(wù)。因此，當(dāng)發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時(shí)，直接發(fā)包的專業(yè)工程項(xiàng)目的施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，此時(shí)，發(fā)包人會(huì)與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運(yùn)輸?shù)龋┒s定雙方的權(quán)利和義務(wù)。往往就出現(xiàn)如同本案中B公司與A公司所約定的情形，雖然，雙方約定的是由總包人收取總包管理費(fèi)，但是，其實(shí)質(zhì)是收取的是總包配合費(fèi)。

　　B公司雖然收取的是“總包管理費(fèi)”，但其實(shí)質(zhì)收取的是“總包配合費(fèi)”。因?yàn)榭偘芾碣M(fèi)與總包配合費(fèi)所約定的主體和取費(fèi)的形式相同并且取費(fèi)比例相近，所以，在實(shí)際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，當(dāng)需要配合的專業(yè)工程項(xiàng)目質(zhì)量或工期出現(xiàn)問題時(shí)，發(fā)包人往往要求收取“總包管理費(fèi)”的總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。二者的主要區(qū)別是：總承包人對(duì)該專業(yè)工程項(xiàng)目是否有發(fā)包權(quán)，若有，則對(duì)該專業(yè)工程項(xiàng)目有管理的義務(wù)，則收取的費(fèi)用無論如何，其性質(zhì)是總包管理費(fèi)，若無，則對(duì)該專業(yè)工程項(xiàng)目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費(fèi)。

　　2.B公司收取總包管理費(fèi)實(shí)為總包配合費(fèi)，不應(yīng)當(dāng)與C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任

　　玻璃幕墻工程不屬于B公司的總承包范圍內(nèi)，是由A公司直接發(fā)包給C公司承建的，因此，對(duì)玻璃幕墻工程從法律層面而言，B公司沒有總包管理的義務(wù)，雖然B公司從A公司收取的費(fèi)用名稱為“總包管理費(fèi)”，但其實(shí)質(zhì)是總包配合費(fèi)。既然是總包配合費(fèi)，B公司應(yīng)只就配合義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

　　《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，如果收取的費(fèi)用性質(zhì)屬于總包管理費(fèi)，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果收取的費(fèi)用性質(zhì)是總包配合費(fèi)，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，則總承包人僅對(duì)履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任，而不存在與專業(yè)工程施工單位共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　3.A公司要求C公司承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤(rùn)具有法律依據(jù)

　　《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”

　　因此守約方可以要求違約方賠償二方面的損失，即直接損失和可得利益，同時(shí)，也可以要求違約方承擔(dān)守約方防止擴(kuò)大損失的合理費(fèi)用。但是，“可得利益”要求不得超過違約者預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違約對(duì)守約者造成的損失，同時(shí)，要求這種預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是在簽訂合同時(shí)，而不是其他別的時(shí)候。另外，為了防止違約行為造成進(jìn)一步的損失，守約者所采取的措施而支出的費(fèi)用是可以要求違約者承擔(dān)。例如，繼續(xù)履行、變更合同等所支出的費(fèi)用。當(dāng)然，違約者也可以以守約方?jīng)]有采取適當(dāng)措施為理由來抗辯守約方要求超額的賠償要求。由此看來，A公司要求C公司承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤(rùn)是有法律依據(jù)的。