第三章 建設工程合同管理

　　第一節(jié) 合同概述

　　一、合同的訂立

　　雙方當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力，法律地位平等，一方不得將意志強加給另一方。

　　合同即為雙方當事人履行義務、享有權利、受法律約束和請求法律保護的契約文書。

　　合同訂立的前提：依法訂立

　?。ㄒ唬┬问脚c內容

　　1、合同訂立的形式

　?。?）書面形式：指合同采用合同書、信件和數據電文等可以有形地表現出所載內容的形式。

　　書面形式的三種方式：

　?、俸贤瑫?；

　?、谛偶?；

　?、蹟祿娢?/p>

　　書面形式的特點：

　?、傩问矫鞔_肯定，有據可查；

　?、跈嗬x務記載清楚；

　?、郾阌诼男校?/p>

　　④容易舉證和分清責任；

　?、葸m用于建設工程合同的訂立合同書分為 標準合同書：由一方擬定，另一方簽字表示同意或不同意非標準合同書：甲乙雙方對合同條款協(xié)商一致后共同擬定信件：是指當事人就要約和承諾的內容進行協(xié)商、相互往來的信函，是把內容記載于紙上的一種書面形式。

　　數據電文：是與現代通訊技術相聯系的書形式，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。

　　（2）口頭形式：當事人談話或者以通訊設備如電話交談達成協(xié)議。數額較小或現款交易通常采用口頭形式。

　　口頭訂立合同的特點是

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　?、诤啽悖?/p>

　?、劭焖?；

　?、軟]有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責任

　?。?）其他形式默示形式：以消極的不作為的方式進行的意思表示，只在法律有特別規(guī)定的情況下才能運用。

　　推定形式：指合同當事人未用語言、文字明確表達其行為意思，而是根據當事人的行為或特定情形間接地表達自己意思，推定合同的成立。它以合同的開始履行推定合同已經訂立。

　　2、合同的內容

　　合同中經雙方當事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當事****利義務的具體條文，即合同條款

　　包括：①當事人的名稱或者姓名和住所 ②標的 ③數量 ④質量 ⑤價款或報酬 ⑥履行期限、地點和方式 ⑦違約責任 ⑧解決爭議的方法。

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　　1、要約

　　提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人

　?。?）要約成立的條件（有效條件）：

　?、僖s是特定合同當事人的意思表示。

　?、谝s必須向要約人希望與之締結合同的特定相對人（即受要約人）發(fā)出。

　?、垡s必須具有締約目的，并表明一經承諾，要約人即受到此意思表示的拘束。

　?、芤s的內容必須具備足以使合同成立的主要條件。

　　（2）要約邀請：希望他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。

　?。?）要約的生效：要約到達受要約人時生效數據電文的生效時間

　?。?）要約的撤回和撤銷

　?、?要約撤回：指在要約發(fā)出之后但發(fā)生法律效力以前，要約人欲使該要約不發(fā)生法律效力而作出的意思表示要約撤回的條件：撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　?、?要約撤銷：指要約人在要約發(fā)生法律效力之后而受要約人承諾之前，欲使該要約失去法律效力的意思表示要約撤銷的條件：撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　要約的撤銷與要約的撤回不同：

　　a、要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后；b、要約的撤回是使一個未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷是使一個已經發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；c、要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發(fā)生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，不一定發(fā)生效力。

　　2、承諾

　　受要約人同意要約的意思表示

　?。?）承諾的方式：通知的方式

　?。?）承諾的特點：

　?、俪兄Z必須由受要約人作出；

　?、诔兄Z必須向要約人作出；

　　③承諾的內容必須與要約保持一致；

　?、艹兄Z必須在要約的有效期內作出；

　?。?）承諾的期限

　?。?）承諾的生效：承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。

　?。?）承諾的撤回：撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人。

　?。?）逾期承諾：為新要約

　?。?）要約內容的變更：

　　實質性變更：實質性變更的內容包括哪些非實質性變更的

　　（三）合同的成立

　　承諾生效時合同成立

　　1、合同成立的時間

　　2、合同成立的地點：承諾生效的地點

　　3、合同成立的其他情形

　?。ㄋ模└袷綏l款

　　1、概念格式條款又稱為標準條款、標準合同、格式合同、定式合同等。

　　格式條款具有以下特點

　?、僮鳛橐s，其對象具有廣泛性；

　?、跅l款具有持久性，格式條款一般是經過認真研究擬定的，在一個相當長的時期內不會改變；

　?、蹢l款具體細致格式條款提供者在擬定格式條款以及在訂立合同時應當遵循的原則和義務

　　2、格式條款無效的情形

　　3、格式條款的解釋

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　　二、合同的效力

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　　1、合同生效與合同成立的關系：

　?、俸贤闪⒉灰欢ê贤?；

　?、诤贤闯闪r合同無效；

　?、酆贤r合同成立。

　　2、合同生效后，其效力主要體現在以下幾個方面：

　?。?）在當事人之間產生法律效力。一旦合同成立生效后，當事人應當依合同的規(guī)定，享受權利，承擔義務，依法受合同的拘束，這是合同的對內效力。

　　（2）對當事人以外的第三人產生一定的法律拘束力。這是合同的對外效力。

　　合同一旦生效后，任何單位或個人都不得侵犯當事人的合同權利，不得非法阻撓當事人履行義務。

　?。?）當事人違反合同，將依法承擔民事責任，必要時人民法院也可以采取強制措施使當事人依合同的規(guī)定承擔責任、履行義務，對另一方當事人進行補救。

　　3、合同的一般生效要件：

　　（1）行為人具有相應的民事行為能力；

　?。?）意思表示真實；

　?。?）不違反法律或者社會公共利益。

　　4、合同的生效時間

　　5、附條件和附期限合同的生效

　　（二）效力待定合同

　　1、概念

　　2、限制民事行為能力人訂立的合同的有效條件

　　3、無權代理人代訂的合同的四種情形

　?。ㄈo效合同：整個合同無效和合同部分條款無效

　　1、無效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。

　　2、無效合同一般具有以下特征：

　?。?）無效合同具有違法性。

　?。?）無效合同是自始無效的。

　　3、合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效4、免責條款：概念免責條款有以下特征：

　?、倬哂屑s定性；

　?、诒仨氁悦魇痉绞教岢?；

　?、劬哂忻庳熜?，可是部分免責，也可是全部免責。

　　當事人經過充分協(xié)商確定的免責條款，只要是完全建立在當事人自愿的基礎上，又不違反社會公共利益，一般情況下都是有效的。

　　5、合同部分條款無效（免責條款無效）的情形

　　6、①無效合同的確認權歸人民法院或者是仲裁機構；

　?、跓o效合同從訂立起就沒有法律的約束力，不受法律的保護。

　　（四）可變更或可撤銷的合同

　　1、概念

　　2、合同可以變更或撤銷的情形

　　3、可撤銷合同具有以下特點：

　?、倏沙蜂N的合同在未被撤銷前，是有效的合同。

　?、诳沙蜂N的合同一般是意思表示不真實的合同。

　?、劭沙蜂N合同的撤銷要由撤銷權人通過行使撤銷權來實現。

　　4、對于可撤銷合同的規(guī)定必須要注意以下三點：

　?、?可撤銷合同中，主要是誤解方或者受害方有權請求撤銷合同；

　?、?撤銷權人有權向人民法院或者仲裁機構申請變更或者撤銷。

　?、?當事人僅要求對合同進行變更，人民法院或仲裁機構不得對合同進行撤銷。

　　5、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別：

　?、倏沙蜂N合同是意思不真實的合同，無效合同是違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益的合同；

　　②可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同是自始都不具有效力；

　?、劭沙蜂N合同中的撤銷權是有時間限制的，具有撤銷權的當事人自合同成立時起1年內具有撤銷權；

　　④可撤銷合同中的撤銷權人有選擇的權利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續(xù)有效，他可以申請變更合同，也可以申請撤銷合同，而無效合同是當然的無效，當事人無權進行選擇。

　　6、撤銷權的概念撤銷權的消滅

　　7、無效的合同和被撤銷的合同何時開始無效

　　合同被確認無效或者被撤銷后，將導致該合同自始無效，而不是從確認無效時起無效。

　　自始無效，就是指合同被確認無效后，將溯及既往，從合同成立之時就無效。

　　8、無效合同或被撤銷合同的法律后果

　　9、在合同無效或者被撤銷的情形下，當事人仍應負如下幾種民事責任