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解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋

明確建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。

、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即。者一般不具備相應的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為行為直接導致其與建設單位構(gòu)成合同關系，司法解釋對這種情形認定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導致發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設工程施工合同。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細化法律責任及相應法律后果，發(fā)包人會不會借此濫用解除權，還有待實踐考證。

發(fā)包人勞務層面連帶責任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復雜。針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應規(guī)定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程;轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務，合同標的主要指向的是分包工程;從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。

但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務合同，在目前建設工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”這是否可以理解為發(fā)包人對勞務人員負有直接有限的法律責任呢?

一些法律學者認為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權在建設工程施工合同糾紛中的套用而已?！逗贤ā芬?guī)定，因債務人（承包人）怠于行使其到期債權（承包人對發(fā)包人的債權），對債權人（實際施工人）造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實體權利了，自然就有相應的訴權，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實體權利。

工程是否修復合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯責任原則承擔因此造成的損失。但是，建設工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進行處理;竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復的費用由承包人承擔;另一種情況是無法修復的，承包人則無權獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復合格，以及修復需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復的方案存在多樣性，而修復的主動權又在發(fā)包人手中，惡意提高修復費的情況將很難避免。

墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風險分擔、違約責任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對此很擔憂，他們提出應及時將工程款支付擔保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔?；蚍磽５男问綄⑹┕て髽I(yè)的資金風險降到可以接受的程度。

記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風險還是很大?，F(xiàn)實中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔保的很少，經(jīng)濟利益的不對等很難成就一份公平的合同。一些大型的建設施工企業(yè)開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權益。

因此，政府建設主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應如何加強管理?此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權，并轉(zhuǎn)移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權益?當承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付?這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要解決的現(xiàn)實問題。為此，法律界人士提出：建議相關主管部門制定一系列措施，旨在要求建設單位在要求承包人墊資施工時，必須提供擔保，作為墊資期限屆滿時拖欠工程款的還款保證。