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建設合同帶資與墊資條款

建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。是指由承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。

毋庸諱言，帶資與墊資進行工程承包是中國建設工程施工領域的普遍現(xiàn)象，并被稱為建設工程領域的“癌細胞”。所謂帶資承包與墊資施工，實質上就是指在建設工程施工合同中，發(fā)包人不需向承包人先行支付工程款（預付款和進度款），而由承包人自行負擔工程施工期間的資金。在國際上，帶資承包模式其實相當普遍，眾所周知的BOT（Build-Operate-Transfer）工程，其實質即為帶資承包的模式。但BOT通常適用于政府公共工程項目，是政府吸引非官方資本加入基礎設施建造的一種融資、建造、特許經(jīng)營的項目實施模式。在中國，政府為控制基礎設施投資，防止無實力的開發(fā)商盲目進行投資，破壞國家經(jīng)濟秩序，故除對外商投資建筑企業(yè)作例外規(guī)定外，對國內施工企業(yè)的帶資與墊資行為一直予以禁止。建設部、國家計委、財政部于1996年發(fā)布的《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》是現(xiàn)有規(guī)范帶資與墊資行為的主要規(guī)定。司法實踐中也一度將帶資與墊資條款認定為無效。合同法施行后，對合同無效的認定應以違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定為依據(jù)，而前述《通知》顯然效力偏低，故以此認定該類條款無效于法無據(jù)。最高人民法院于2000年10月在對昆明官房建筑經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程合同糾紛申訴一案的答復中也表明了此一立場。該答復稱：人民法院在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。前述《通知》不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從其內容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。但最高人民法院的這一答復僅針對個案，并非司法解釋，也未得到普遍適用。事實上，司法機關內部對帶資與墊資行為的效力問題也存有不同意見。廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》即規(guī)定：“建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效。對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息”。另一種觀點則認為，建設工程合同中的帶資與墊資條款，雖未抵觸法律與行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但可其因違反法律關于企業(yè)之間不得借貸的禁止性規(guī)定而無效。

從現(xiàn)有法律規(guī)定來判斷，帶資與墊資條款并非當然無效，行政機關可依其職權對該種行為實施行政處罰，但在未有更高層次立法的情況下，法院不宜直接認定其無效。事實上，雖然行政機關明文禁止，帶資與墊資行為還是難以遏制。由于建筑市場競爭激烈，有承包人為爭取工程承包合同，往往承諾帶資入場，以減輕發(fā)包人的資金壓力。在操作上，由于墊資屬禁止性行為，發(fā)包人與承包人通常不會將有關墊資的內容寫入合同條款，而多采取相對隱晦的方式。由于建設工程合同的價款支付方式通常為按工程進度付款，在發(fā)包人付款與工程進度之間難免存在時間上的遲滯性，如雙方協(xié)議將付款時間遲延，或達成承包方事實上接受發(fā)包人遲延付款的默契，則很難判斷其是否屬于帶資、墊資行為。而且，即便帶資、墊資行為屬無效，也僅及于合同的價格支付條款，對合同其余部分的效力并無影響。