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建設工程合同的資質問題

1、發(fā)包人建設工程合同的發(fā)包人是指工程的建設單位，又稱業(yè)主，是合法擁有建設項目的土地使用權并經(jīng)法定程序批準進行工程項目建設的的合法權利人。對非房地產(chǎn)開發(fā)項目而言，并不存在發(fā)包人的房地產(chǎn)開發(fā)資質問題，但對房地產(chǎn)開發(fā)項目而言，其發(fā)包人專指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或其他具備相應開發(fā)資質的主體。

《城市房地產(chǎn)管理法》第29條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機構;（二）有固定的經(jīng)營場所;（三）有符合國務院規(guī)定的注冊資本;（四）有足夠的專業(yè)技術人員;（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的條件也作出了專門規(guī)定，具體包括注冊資本不得少于100萬元，有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員等，同時還授權行業(yè)主管部門對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質等級進行核定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應按照核定的資質等級承擔相應的房地產(chǎn)開發(fā)項目。建設部于2000年頒布《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》，按自有流動資金與注冊資本數(shù)量、專業(yè)技術人員數(shù)量與資質、開發(fā)經(jīng)歷、已開發(fā)竣工房屋面積等條件將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)劃分為四級，一級資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔房地產(chǎn)項目的建設規(guī)模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產(chǎn)開發(fā)項目;二級資質及二級資質以下的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以承擔建筑面積25萬平方米以下的開發(fā)建設項目，承擔業(yè)務的具體范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。

由上述規(guī)定可見，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質要求遠較一般的企業(yè)法人嚴格，國家對房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)實行的是嚴格的資格準入制度。在對合同主體資格的要件日漸放寬的今天，對從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)的主體資格要求卻日趨嚴格。依最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》的規(guī)定，不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內容的合同，除在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，一般應認定合同無效。雖然這一解釋的效力因合同法的施行而受到一定程度的質疑，但立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主體資格的嚴格要求應屬無疑。成問題的是，如發(fā)包人具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資格，但并不具備相應的開發(fā)資質等級，即其資質等級所對應的開發(fā)經(jīng)營范圍小于其所發(fā)包項目的建設規(guī)模，此時建設工程合同的效力是否受到影響呢?對此應從寬判斷，不宜簡單地認定合同無效。依合同法規(guī)定，只有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定才可導致合同無效，而前述法律和行政法規(guī)并未規(guī)定不同資質等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營范圍，而是授權建設部進行規(guī)定，而建設部的規(guī)定為行政規(guī)章，違反規(guī)章并不會導致合同無效的法律后果。只要發(fā)包人具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質，符合立法對土地使用權及資金實力的要求，符合法定的審批條件，即應肯認合同效力。至于因違反行政規(guī)章而產(chǎn)生的行政責任，則與合同效力無關。

2、承包人建設工程合同的承包人包括工程勘察單位、設計單位及施工單位，立法對這類主體的資質要求較之發(fā)包人更為嚴格?！督ㄖā返?2條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本;（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員;（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備;（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。第13條規(guī)定應按建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質等級，在取得相應資質證書后，方可在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《建設工程勘察設計企業(yè)資質管理規(guī)定》等行政規(guī)章對施工單位、設計單位、勘察單位及監(jiān)理單位的資質管理進行詳細規(guī)定，其中工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業(yè)資質、工程勘察勞務資質;工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業(yè)資質、工程設計專項資質;施工企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列，各自評定不同等級，相應資質的企業(yè)只能在其資質許可的業(yè)務范圍內承攬工程業(yè)務。

對工程承包人違反資質條件所簽訂的建設工程合同，依法應當認定無效，但立法對勘察、設計單位和施工單位的要求有所不同。從現(xiàn)行立法來看，對勘察、設計單位而言，如具有工程勘察、設計資格但所承攬業(yè)務超出其資質等級范圍的，如其實際上具備履行合同的能力，只是未經(jīng)主管部門核發(fā)相應資質證書，依《合同法》及相關司法解釋，也可認定合同有效。但施工單位違反資質等級承接業(yè)務所簽訂的合同則絕對無效?！督ㄖā返?6條第2款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這樣嚴格的禁止性規(guī)定，在民事立法中是較為罕見的，也可見國家在建筑施工市場管理方面的嚴格立場。

實務中，不具備相應資質等級的施工企業(yè)具備資質等級的施工企業(yè)承攬業(yè)務的情況十分普遍，不少發(fā)包人事實上對此持黙許態(tài)度，一些地方行政主管部門對此也是視若無睹，基本采取放任的態(tài)度。在不發(fā)生糾紛的情況下，合同履行完畢后各自相安無事。一旦產(chǎn)生糾紛，則合同效力就成為當事人爭議的焦點問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對無效合同的處理原則，對合同實際履行人發(fā)生的直接間接費用及稅金仍然予以支持。因此，反思現(xiàn)行建設工程承包人資質管理制度，進行行之有效的改革，從源頭杜絕施工情況，是當前主管部門面臨的重大課題?？偟膩碚f，加強資質管理的透明度，改審批制為核準制，強化權威中介機構的認證功能、加強執(zhí)法等應該是改革的方向。