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建設(shè)合同分包與轉(zhuǎn)包

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的能力，尤其是一些專業(yè)工程，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實(shí)質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓予第三人的行為，但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，因?yàn)槌邪瞬⒉灰蚱浞职袨槎獬龑Πl(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的分包部分的合同義務(wù)。依建筑法及合同法的規(guī)定，承包人分包應(yīng)以發(fā)包人同意為條件，否則無效。分包后，承包人仍應(yīng)對其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對分包部分，承包人與分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。法律對承包人從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的資質(zhì)規(guī)定同樣適用于分包人，且禁止分包人將其分包的工程再分包。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關(guān)系，而分包合同的相對人則分別是承包人與分包人。至于承包人與分包人之間的連帶責(zé)任關(guān)系，則是一種突破合同相對性的法定責(zé)任。

轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)予第三人的行為。依合同法總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但合同法分則建設(shè)工程合同部分則明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對承包人的轉(zhuǎn)包行為，無論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效。實(shí)際上，轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程國際慣例中屬常見現(xiàn)象，中國立法之所以對建設(shè)工程領(lǐng)域的分包與轉(zhuǎn)包問題采嚴(yán)格的立場有其社會背景。多年來，中國建設(shè)工程領(lǐng)域出現(xiàn)的大量工程質(zhì)量問題與轉(zhuǎn)包和不規(guī)范的分包行為有著密切聯(lián)系，由于部分承包人在工程實(shí)施過程中進(jìn)行層層分包或轉(zhuǎn)包，最后的合同實(shí)際履行人收取的價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，導(dǎo)致工程偷工減料現(xiàn)象大量存在，這一問題在施工合同中尤為明顯。為此，建筑法與合同法均對分包行為進(jìn)行嚴(yán)格限制，對轉(zhuǎn)包或以分包名義進(jìn)行的轉(zhuǎn)包則絕對禁止。

與轉(zhuǎn)包有些類似的行為便是。所謂是指實(shí)際承包人以他人名義與發(fā)包人簽署建設(shè)工程合同的行為。實(shí)際承包人即人，由人以其名義簽署建設(shè)工程合同的名義承包人便是被人。現(xiàn)象的出現(xiàn)與中國對建設(shè)工程承包單位實(shí)施嚴(yán)格的資質(zhì)管理有關(guān)。一些民間施工隊(duì)具備建設(shè)工程施工能力，但又難以評選較高資質(zhì)，不能承接大型工程，只能采取形式承攬工程;而一些國有建筑企業(yè)有較高資質(zhì)卻因缺乏資金實(shí)力或不能有效控制成本等原因，在工程招標(biāo)中無優(yōu)勢可言，難以承攬工程，只能以出賣資質(zhì)的方式賺取利潤。也是被建筑法及相關(guān)行政法規(guī)嚴(yán)格禁止的行為，因此總是以分包或合作等形式出現(xiàn)，而且發(fā)包人與承包人通常對行為彼此心照不宣，故行為雖大量存在，但真正發(fā)生糾紛并訴諸法律的卻不多。對當(dāng)事人的法律責(zé)任，建筑法規(guī)定除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任外，在民事賠償責(zé)任方面，人與被人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。