在我國建設工程領域，隨著法律制度的不斷完善，招標投標已變得非常普遍，招標投標中涉及賠償責任的爭議也在不斷增加。對于這些責任的分析必須建立在對招標投標中行為法律性質(zhì)分析的基礎上。但是在招標投標過程中，關于招標人與投標人各自行為責任的法律性質(zhì)，目前尚無定論。我們擬從招標、投標、中標三個階段分別加以闡述。

　　一、招標過程中的責任性質(zhì)

　　對于招標的法律責任目前尚缺乏學理分析。但招標投標中存在的問題是現(xiàn)實的：如果由于招標人自身原因致使招標工作失敗，給投標人造成損失的，招標人是否應當賠償損失？世界銀行對此的回答是否定的。在世界銀行編制的招標文件中規(guī)定：招標入“保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權利，無須對受影響的投標者承擔任何責任，也沒有義務將招標者的行動背景通知受影響的投標者。”①我國有些同志則主張招標人應當對此承擔賠償責任。例如，水利部發(fā)布的《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》第55條規(guī)定：“由于招標人自身原因致使招標工作失�。ò�括未能如期簽定合同），招標人應當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人，同時退還投標保證金。”

　　我們認為招標人無須為自己的招標行為承擔賠償責任。根據(jù)《合同法》第15條第1款規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”

　　由此可知，招標行為屬于要約邀請。根據(jù)合同法原理，發(fā)出要約邀請的一方一般不會承擔法律責任。②對于招標而言，招標人無法保證投標入中標，招標人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發(fā)出招標、公告開始至投標截止日期為止，這段期間屬于要約邀請階段，我們認為在此期間內(nèi)，招標人在不違背誠信原則的前提下，可以對招標文件進行補充、修改，甚至撤銷招標公告，即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備，招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失可以算做是投標人的商業(yè)風險。

　　在招標階段，合同當然尚未成立，當事人不可能承擔違約責任。但有些人認為招標人應承擔締約過失責任，這是招標人應當承擔違約責任的理論根據(jù)。我們認為，締約過失責任的承擔有嚴格的法律規(guī)定，因為締約過失責任是對合同自由的一種限制�！逗贤�法》要求締約過失只能發(fā)生在合同訂立過程中，嚴格地講，要約邀請并不是合同訂立的過程，只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此，締約過失責任只能發(fā)生在要約、承諾階段。即：只有在要約發(fā)出后，合同成立前，當事人才有承擔締約過失責任的可能。在要約生效前，雙方只是一般人之間的信用，談不上締約雙方之間的信用，因此，也就不存在締約過失的問題。

　　在建設項目的招標投標中，要求招標人對招標行為承擔賠償責任存在兩個障礙：第一，缺乏法律依據(jù)。實際上，《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》是將投標保證金視為法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》，第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”顯然，人民法院不允許對當事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。而且，《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》使要約邀請與要約似乎也不存在什么責任區(qū)別了。第二，在實踐中無法操作。從合同的角度看，“招標人自身原因致使招標工作失敗”范圍非常寬泛，無法準確進行界定。例如，標底計算錯誤就應當導致招標失�。ㄒ驗檎袠隧椖康臉说字荒苡幸粋�）。目前國際項目的招標投標，投標人經(jīng)常會超過上百家，隨著我國建筑業(yè)的不斷規(guī)范，就同一項目競標的投標人也會日益增多，若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標保證金，這一風險是招標人無法承受的。

　　二、投標行為的責任性質(zhì)

　　投標人對自己的投標行為應承擔何種責任？在建設工程領域中，對投標人投標行為的約束尚不規(guī)范，在具體投標過程中，為了獲取中標，經(jīng)常發(fā)生投標人高報施工方案和質(zhì)量目標、低報工程價款與工期目標的現(xiàn)象，投標人待中標以后則不再按照投標文件組織施工，項目結束時，各項目標也均未達到，給招標人造成很大的經(jīng)濟損失。這些現(xiàn)象歸根到底是因為投標行為的責任性質(zhì)不夠明確，因此，對投標行為的責任性質(zhì)進行分析十分必要。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標人針對招標人發(fā)出的招標公告所做出的投標行為則應視為要約。因為，投標人提交的投標文件具備以下兩點條件：第一，內(nèi)容具體確定。投標文件雖然不如合同內(nèi)容具體，但卻是對招標文件的實質(zhì)性響應，并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標、工期目標等均做出了詳盡的陳述。第二，在投標文件中，投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同，在整個項目的施工過程中，投標人都要受這些條款的約束，一旦違反，招標人即可追究其法律責任。而這兩點恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構成要件，因此投標行為屬于要約。《招標投標法》第29條規(guī) 定：“投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回己提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。”按照《合同法》的原理，在投標過程中，招標文件要求提交投標文件的截止時間即開標時間應為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回，招標人在此期間對投標文件的補充、修改或撤回應屬于要約的撤回。要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質(zhì)，我們認為應屬于締約過失責任。締約過失責任一直是立法及學術上討論的一個重要問題。

　　締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。①先合同義務一般存在于要約生效后，合同成立之前。根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。在此之前，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔法律責任；在此之后，合同已經(jīng)成立，當事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應承擔違約責任。在招標投標過程中，投標即為要約，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應該承擔締約過失責任。

　　締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時，才能產(chǎn)生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。②其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此，招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。

　　三、發(fā)出中標通知書后的責任性質(zhì)

　　在我國目前的招標投標領域中，定標行為的責任性質(zhì)并不明確，許多建設項目在發(fā)出中標通知書以后，招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，還有一些中標人放棄中標項目，但卻均得不到任何制裁，而受損失一方當事人也找不到相應的法律依據(jù)來維護自己的合法權益，因此，應對發(fā)出中標通知書的行為進一步剖析，以明確其責任性質(zhì)。

　　由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發(fā)出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。關于承諾生效時間的規(guī)則，理論上有兩種不同的觀點：一是發(fā)信主義，認為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效；另一種是到達主義，認為承諾的通知應于到達要約人時生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國采用到達主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第45條第2款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”根據(jù)此規(guī)定，承諾生效的時間似乎又變成了發(fā)出中標通知書的時間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對于這一點，有些同志認為，在定標過程中，如果采用到達主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標人的過錯而導致中標人未能在投標有效期內(nèi)收到中標通知書的情況，而此時招標人便喪失了對中標人的約束權。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標投標法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標通知書的時間為承諾生效的時間。③我們認為，《合同法》為普通法，《招標投標法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。中標通知書發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任還是締約過失責任，也是一個非常值得探討的問題。違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同，締約過失責任的方才式只限于賠償責任，不包括其他責任形式，而違約責任除賠償責任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補救措施等責任方式，而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍，締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標投標過程中不同階段責任性質(zhì)的實踐意義之所在。

　　持違約責任觀點的依據(jù)是：中標通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應視為不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責任也應為違約責任而非締約過失責任。此時，招標人改變中標結果或者變更中標人，實質(zhì)上飛是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。①持締約過失責任的依據(jù)是：一般情況下，合同于承諾生效時成立，但根據(jù)《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字之或者蓋章時合同成立。”而且《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式。”由此可知，在招標投標過程中，中標通知書的發(fā)出即承諾的生效并不意味著合同的成立，只有在招標人與中標人簽定書面合同后，合同方成立。因此，在雙方當事人簽定合同之前，合同尚未成立。既然合同尚未成立，那么也就談不上違約責任，根據(jù)締約過失責任的發(fā)生條件，在發(fā)出中標通知書后簽定合同之前的期間內(nèi)，招標人與投標人所承擔的責任應該為締約過失責任而非違約責任。

　　我們認為中標通知書發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任。至于建設工程合同成立的時間，涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。②我國《合同法》采證據(jù)效力說，最主要的依據(jù)是，《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”因此，即使法律規(guī)定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，應當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權繼續(xù)要求賠償損失。