如何“讀”懂FIDIC合同

　　很多人拿到FIDIC合同之后，不知道如何去“閱讀”這個(gè)合同，連使用最簡(jiǎn)單的目錄索引都覺得困難。出現(xiàn)這種困難的主要原因是FIDIC合同的“案例法”體例編制方式。我們習(xí)慣用大陸法體例編制的文件，閱讀和檢索習(xí)慣與案例法有很大的不同。初上手時(shí)，不能把握FIDIC合同思路，是正�，F(xiàn)象。用一個(gè)簡(jiǎn)單例子來(lái)說(shuō)明一下兩者的區(qū)別。

　　工程師聽到報(bào)告說(shuō)砼工程有問(wèn)題，想去查看一下�？陬^通知承包商派人一起查看，承包商回答：“昨晚剛打過(guò)砼，現(xiàn)在沒人，請(qǐng)明天再來(lái)”。

　　此事如何查合同依據(jù)呢？按國(guó)內(nèi)合同檢索習(xí)慣，第一反應(yīng)是到合同的“質(zhì)量”條款查相關(guān)規(guī)定，因?yàn)榇耸录�與質(zhì)量相關(guān)。這個(gè)檢索思路就是大陸法體例將事項(xiàng)抽象到“原則”后的思路。按建設(shè)部示范合同文本(GF—1999—0201)，這應(yīng)該是第四章“質(zhì)量與檢驗(yàn)”第16條“檢查和返工”第16.1款“……隨時(shí)接受工程師的檢查檢驗(yàn)，為檢查檢驗(yàn)提供便利條件。”

　　案例法思路則直接按照事項(xiàng)查詢相應(yīng)條款。案例中工程師要去檢查工程的“生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝”。這是FIDIC合同的第7條。工程師涉及事項(xiàng)是“檢驗(yàn)”，這是第7.3款。該條款規(guī)定：“雇主人員應(yīng)在所有合理的時(shí)間內(nèi)，第一，有充分機(jī)會(huì)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的所有部分，以及獲得天然材料的所有地點(diǎn)。第二，有權(quán)在生產(chǎn)、加工和施工期間(在現(xiàn)場(chǎng)或其他地方)，檢查、檢驗(yàn)、測(cè)量和試驗(yàn)所用材料和工藝，檢查生產(chǎn)設(shè)備的制造和材料的生產(chǎn)加工的進(jìn)度。承包商應(yīng)為雇主人員進(jìn)行上述活動(dòng)提供一切機(jī)會(huì)，包括提供進(jìn)入條件、設(shè)施、許可、和安全裝備。此類活動(dòng)不應(yīng)解除承包商的任何義務(wù)與職責(zé)。”

　　工程合同按案例法體例來(lái)編制，在國(guó)際上是一種傳統(tǒng)。歐洲是大陸法體例的發(fā)源地，但幾大國(guó)際通行的工程合同體系基本都以案例法體例編列。閱讀案例法體例的文章需要調(diào)整慣性思維。不要將事項(xiàng)歸納定性后再索引，而是直接按“事項(xiàng)”脈絡(luò)索引。調(diào)整合同也是同樣的方法。案例法體例剛上手時(shí)會(huì)不太適應(yīng)，在工程實(shí)際運(yùn)用中就會(huì)發(fā)現(xiàn)其便利性。

　　FIDIC合同案例法的應(yīng)用

　　按FIDIC官方建議，合同調(diào)整在格式上要求通用條款不變，甚至建議使用復(fù)印件直接進(jìn)入合同。對(duì)合同條款的任何調(diào)整，都以專用條款形式出現(xiàn)。通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專用條款中定義，而不是在通用條款中直接刪除。筆者認(rèn)為FIDIC這樣做的目的不是要強(qiáng)調(diào)其權(quán)威性，而是要盡量保全一種合同普遍層面上完整的“工程合約思路”，即形成一個(gè)合約基準(zhǔn)。任何對(duì)合約的調(diào)整，都相當(dāng)于對(duì)基準(zhǔn)的偏離。這對(duì)于合約當(dāng)事人操作合約比較有利。對(duì)于工程項(xiàng)目開發(fā)方承包方來(lái)自不同地域與國(guó)家的情況，更加凸顯其重要性。只有這樣一個(gè)基準(zhǔn)的存在，兩個(gè)來(lái)自完全不同的地域與文化的合同當(dāng)事人，才能夠準(zhǔn)確、一致地理解合同調(diào)整產(chǎn)生的“適應(yīng)性偏差”。

　　以下對(duì)案例法體例調(diào)整合同的思路做簡(jiǎn)要介紹，其中引用甲供材料的合同處理實(shí)例。

　　在FIDIC施工合同條件第4.20款中，已說(shuō)明雇主提供免費(fèi)供應(yīng)材料。但這條規(guī)定用來(lái)指導(dǎo)現(xiàn)場(chǎng)的甲供材料的實(shí)施顯然太簡(jiǎn)單。如何調(diào)整合同規(guī)定就要看甲供材料會(huì)產(chǎn)生哪些方面的合同事項(xiàng)：

　　1.甲供材有一個(gè)進(jìn)入清單的價(jià)格問(wèn)題。甲供材也是工程投資的一部分，應(yīng)該在工程價(jià)格中反映出來(lái)。甲供材在國(guó)內(nèi)也牽涉到工程稅，不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說(shuō)明甲供材進(jìn)入合同的方式。但甲供材款項(xiàng)不是乙方應(yīng)得款項(xiàng)，就有一個(gè)材料價(jià)款扣回的問(wèn)題。上述事項(xiàng)就需要在合同專用條款第14.1款、第14.6款內(nèi)增加相關(guān)甲供材與合同價(jià)款的包含關(guān)系，以及付款中扣回甲供材價(jià)款的方式。

　　2.甲供材料進(jìn)場(chǎng)后，承包商應(yīng)有照管責(zé)任。此項(xiàng)責(zé)任通常在“基本措施”文件中定義。內(nèi)容包括承包商計(jì)劃、雇主按計(jì)劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。

　　3.甲供材產(chǎn)生缺陷，存在維修問(wèn)題。為防止承包商以甲供材為由拒絕承擔(dān)缺陷修補(bǔ)工作，有必要在第11條中增加條款，比如：由雇主提供材料引起的缺陷，承包商應(yīng)無(wú)條件修補(bǔ)，相關(guān)費(fèi)用雙方協(xié)商解決。否則甲供材出了問(wèn)題承包商不維修，引入第三方修理產(chǎn)生的一系列后續(xù)問(wèn)題承包商也不負(fù)責(zé)。

　　4.按國(guó)內(nèi)的規(guī)定，甲供材也需要按規(guī)定復(fù)試檢驗(yàn)。這個(gè)費(fèi)用甲方可以承擔(dān)，但檢驗(yàn)不能由甲方來(lái)做，必須由承包商來(lái)做，也必須在第7.3款中指明。

　　5.一般甲供材也會(huì)存在一個(gè)工程的接口問(wèn)題。比如面盆、馬桶、澡盆與漏水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結(jié)構(gòu)的接口等，雇主通常希望將此類問(wèn)題交由承包商消化解決。這樣就需要增加合約限定。常規(guī)是在“基本措施”項(xiàng)目中定義，有時(shí)為了加強(qiáng)合約力度，也有可能在第4條“承包商”下面增加第25項(xiàng)“承包商對(duì)甲供材的安裝負(fù)有責(zé)任”，在其中定義相關(guān)材料接口的問(wèn)題。

　　6.其他事項(xiàng)。上述合同調(diào)整，每次只涉及一個(gè)合同條款的修改，每次的修改又是獨(dú)立的在本條款內(nèi)修改，下一次的修改對(duì)上一次的修改幾乎不產(chǎn)生疊加效應(yīng)。對(duì)于一個(gè)合約思路清晰的項(xiàng)目管理者，完成這樣一個(gè)合約條款的調(diào)整，連打字算在內(nèi)，也許只需1個(gè)小時(shí)。這就是案例法體例的好處：只要合同事項(xiàng)脈絡(luò)清晰，少量合約工作就可以良好規(guī)范這些問(wèn)題。