建安工程造價是絕大多數(shù)建設工程施工合同案件的主要爭執(zhí)點。工程造價的確認，除了以承發(fā)包當事人締結(jié)的合同和相關的工程建設資料為依據(jù)外，往往還需要借助有關機構的審價鑒定。但近年來，由于缺乏完善的工程結(jié)算法律規(guī)范和證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)指引，不僅引發(fā)了大量的工程欠款糾紛，而且在解決糾紛的過程中對工程造價的證明方式本身也產(chǎn)生了很大爭議。在處理工程款糾紛中，動輒鑒定、盲目鑒定、多頭鑒定、重復鑒定的現(xiàn)象相當普遍，而鑒定結(jié)論卻仍難使當事人信服。這樣，一方面使工程案件欠拖不決，浪費大量的人力、物力、財力，另一方面也對法制的嚴肅性、統(tǒng)一性產(chǎn)生了不利的影響。對此，很多專家學者提出了質(zhì)疑和批評。比如，王利明教授就曾在北京仲裁委員會網(wǎng)站上專文發(fā)表了批評意見。

　　在筆者看來，工程造價證明方式種種問題的根源在于對造價證明責任問題缺乏統(tǒng)一認識。而若能在結(jié)果意義上的舉證責任這一證據(jù)法范疇的基礎上，依托證據(jù)規(guī)則去探尋造價證明的方式和途徑，充分發(fā)揮證據(jù)法的程序功能，必將有效地促進造價糾紛解決機制的完善。2002年4月1日開始實施的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下簡稱“決定”）正是為此提供了一個良好的契機。

　　一、舉證的張力和鑒定觀的轉(zhuǎn)向

　　在《規(guī)定》頒布前，1991年《民事訴訟法》并未在當事人的舉證行為與訴訟結(jié)果之間制造一種高度的張力。《規(guī)定》的第二條對舉證行為賦予了明確的結(jié)果意義，“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這一結(jié)果張力的設置，不僅促使當事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素。”《規(guī)定》的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規(guī)定，“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。”把當事人逾期提交的證據(jù)排除在質(zhì)證范圍外，而證據(jù)的提交又可能直接影響訴訟的結(jié)果，舉證的期限張力又無疑進一步加劇了結(jié)果張力。

　　由于期限張力和結(jié)果張力的出現(xiàn)，使得當事人的訴訟充滿了風險和挑戰(zhàn)。因為舉證期限的存在，當事人要在庭審前的一定期限內(nèi)完成證據(jù)的搜集和提交，這就必然要求當事人在開庭審理前就必須自己判斷結(jié)果意義上的舉證責任的歸屬，并圍繞爭執(zhí)點充分地組織證據(jù)，而不應當希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點去組織相應的證據(jù)或彌補證據(jù)體系上的漏洞。當事人一旦判斷失誤或主要事實舉證不力，便可能面臨敗訴的風險。

　　在《規(guī)定》確定的一系列證據(jù)規(guī)則中，另一顯著特點對原有鑒定觀的揚棄。以往的訴訟觀認為，鑒定是人民法院調(diào)查收集語氣和審查判斷證據(jù)的一種形式，鑒定人被視為法官的助手�！睹袷略V訟法》第72條也僅規(guī)定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。”如是觀之，則鑒定不過是法官獲得心證的一個手段而己，一般不會發(fā)生申請鑒定的期限張力和結(jié)果張力問題。然而，新的證據(jù)規(guī)則采取了截然不同的鑒定觀�！兑�(guī)定》第25條結(jié)調(diào)，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項更有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予予認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。而且除《規(guī)定》第15條的情形外，人民法院不主動委托鑒定，鑒定依當事人的申請進行。通過這些規(guī)則，申請鑒定于是被劃歸為當事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結(jié)果張力，從而充分體現(xiàn)了當事人主義的原則。

　　為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，對鑒定機構和鑒定人員的確定，也充分分體現(xiàn)了當事人的意志�！兑�(guī)定》就此設立了以當事人協(xié)商為原則，當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當事人對法院選定的鑒定機構作出鑒定結(jié)論的不服和非議。同時，重新鑒定的申請也有了嚴格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當事人自行委托的鑒定，如果對方當事人提出異議卻沒有相應的正當理由和反駁證據(jù)，人民法院將不予準許重新鑒定，從而避免了盲目的重復鑒定。

　　從筆者上面引述的新證據(jù)規(guī)則的一系列規(guī)定來看，主要事實的證明責任（結(jié)果責任）無疑將是訴訟中法官和當事人共同關注的焦點，對證明責任歸屬判斷的正確與否可能直接關系到一場訴訟的成敗。同樣地，在造價爭議案件中，工程造價證明責任的歸屬也是至關重要的。無論是承包商，還是業(yè)主，在訴訟中必須能夠準確判斷自己是否在承員工程造價的證明責任，才能準確把握訴訟中舉證責任的轉(zhuǎn)移、鑒定的申請等一系列關鍵問題，從而把訴訟引向有利的結(jié)果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責任，才能正確運用證據(jù)規(guī)則作出公正的裁斷。筆者認為，在近年來工程造價爭議案件中，造價證明責任問題并沒有引起充分的重視，導致諸多的工程造價爭議沒有得到妥善的解決，甚至產(chǎn)生不少錯誤的認識和判決。本文試圖對這一問題作出初步的探索，以有利于這一領域糾紛解決機制的完善。

　　二、證明責任理論

　　造價證明責任或者說就造價問題的舉證責任分配從表面上看并非難事。因為在大多數(shù)工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價金額超過被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據(jù)規(guī)則應由被告負舉證責任。當然，原告主張其自己認為的造價金額應負舉證責任。問題是，假定原告負舉證責任，原告的舉證應達何等標準？是只需提供工程的原始資料和自行編制的結(jié)算書，還是提交有效的審價機構的審價結(jié)論？如果工程造價發(fā)生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔不利的后果？筆者認為，要解決上述問題，確定造價證明責任，必須依賴正確理論的指引。

　　舉證責任的分配是民事訴訟法學的傳統(tǒng)難題，是民事訴訟中最復雜的領域之一。在證明責任分配的問題，存在很多學說。但目前占主流地位的是德國學者萊奧。羅森貝克（Leo Rosenberg）的“規(guī)范說”。

　　羅森貝克的證明責任分配原則是，“不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當事人，必須對法規(guī)范要素在真實的事件中得到實現(xiàn)承擔主張責任和證明責任。”或“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范的條件。”羅森貝克將他的證明責任分配理論牢固地建立在實體法規(guī)范的基礎上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個獨立的法規(guī)范基礎之上的”“每一個想使法規(guī)范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明。”基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規(guī)范分為彼此對立的兩大類：一類能夠產(chǎn)生某種權利的規(guī)范，稱為“請求權規(guī)范”，另一類與產(chǎn)生權利規(guī)范相對立的規(guī)范，此類規(guī)范又被細分為三類：權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范和權利受制規(guī)范。依上述不同類別規(guī)范提出主張的當事人，應各自就規(guī)范的法律要件事實舉證。羅森貝克依其理論同時對羅馬法上的否定方人員舉證責任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規(guī)定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔證明責任。”實際上，我國新的證據(jù)規(guī)則亦是秉承羅森貝克的“規(guī)范說”，尤其是《規(guī)定》的第五條充分體現(xiàn)了羅森貝克思想的精髓。

　　英美法亦區(qū)分舉證責任的兩重含義。美國法學會起草的《示范證據(jù)法》[1（2），（3）]對于證明負擔所下的定義為：“提出一件事實的證據(jù)性負擔”是指當事人足夠的證據(jù)已經(jīng)提出以支持作出該事實存在的斷定時，負擔就此卸下。“對于一件事實的說服負擔”是指應就事實的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實存在的證據(jù)說服時，負擔就此卸下�？梢�，所謂說服負擔，即相當于結(jié)果意義上的舉證責任。英美法同樣承認舉證負擔究竟落到哪一方當事人身上取決于實體法和訴訟文件。但認為，如果事實只有一方能知道，要求他說出這些事實似乎是公平的，法院往往援引這論據(jù)分派負擔。著名的法律經(jīng)濟學者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀真實一邊的當事人通�？梢暂^低成本獲取具有說服力的證據(jù)。”英美學理主張證明負擔在訴訟中可能轉(zhuǎn)移，一種Denn‘S法官被稱為“臨時性負擔”，指一方提出的證據(jù)足以使法官有權作出他勝訴的判決，但沒有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔轉(zhuǎn)移到對方當事人身上，對方應當答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被Denn’S稱為“迫使性負擔”，指一方指出的證據(jù)分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據(jù)，否則會迫使法官作出證據(jù)提出方勝訴的判決。

　　在證明責任理論方面，日本東京大學的石田穰教授于1975年發(fā)表了《證明責任論的再構成》一文，提出關于證明責任分配的新原則。其一，是根據(jù)立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無二致。其二，提出了證據(jù)距離問題。立法意圖不明時，主張按當事人與證據(jù)距離遠近為標準進行分配。其三，距離遠近雙方無異時，雙舉證的難易程序或事實存在的蓋然性高低為分配標準；其四，當事人有妨礙舉證或違反禁反言行為時，證明責任倒置。

　　從上面引述的各種理論來看，證明責任分配的共同基礎均是實體法規(guī)范依據(jù)或者說實體法立法者意圖，同樣，研究造價證明責任的分配規(guī)則必須建立在實體法規(guī)范的基礎上。