2010年二級建造師考試《法律法規(guī)》輔導(dǎo)資料(69)
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在工程款支付的過程中,確認(rèn)完成的工程量是一個重要的環(huán)節(jié)。只有確認(rèn)了完成的工程量,才能進行下一步的結(jié)算。
1、工程結(jié)算的程序
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定了工程結(jié)算的程序:
工程竣工驗收合格,應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進行竣工結(jié)算:
1)承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。
2)發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。
3)發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的,應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出,并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。
4)發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢單位進行竣工結(jié)算審核。
5)發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。
發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認(rèn)為其約定期限均為28日。
發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的,在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解,調(diào)解不成的,可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。
2、關(guān)于確認(rèn)工程量引起的糾紛
1)對未經(jīng)簽證但事實上已經(jīng)完成的工程量的確認(rèn)
工程量的確認(rèn)應(yīng)以工程師的確認(rèn)為依據(jù),只有經(jīng)過工程師確認(rèn)的工程量才能進行工程款的結(jié)算,否則,即使施工單位完成了相應(yīng)的工程量,也由于屬于單方面變更合同內(nèi)容而不能得到相應(yīng)的工程款。
工程師的確認(rèn)異簽證為依據(jù),也就是說只要工程師對于已完工程進行了簽證,建設(shè)單位就要支付這部分工程量的工程款。但是,有的時候卻存在另一種情形,工程師口頭同意進行某項工程的修建,但是由于主觀的或者客觀的原因而沒能及時提供簽證。對于這部分工程量的確認(rèn)就很容易引起糾紛。
我國《合同法》第36條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。”
依據(jù)這個條款,《解釋》第19條規(guī)定:“當(dāng)事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。”
2)對于確認(rèn)工程量的時間的糾紛
如果建設(shè)單位遲遲不確認(rèn)施工單位完成的工程量,就會導(dǎo)致施工單位不能及時得到工程款,這樣就損害了施工單位的利益。為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益,《解釋》第20條規(guī)定:“當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應(yīng)予支持。” 這與《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定也是一致的。
(六)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題
1、《擔(dān)保法》與《合同法》在工程款優(yōu)先受償權(quán)問題上的沖突
在工程建設(shè)中,建設(shè)單位為了籌措資金,經(jīng)常會向銀行貸款。作為條件,銀行會要求建設(shè)單位提供相應(yīng)的擔(dān)保。有的時候,建設(shè)單位可以以擬建的建設(shè)工程(主要是商品房)作為抵押來為貸款作擔(dān)保。于是,在建設(shè)單位和銀行之間就會簽訂一個抵押合同。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第53條的規(guī)定:“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的,抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。”這就是說,如果建設(shè)單位在應(yīng)該償還貸款的期限屆滿而沒有清償貸款的話,銀行就可以將建成的工程項目(主要是指商品房)折價、拍賣或者變賣,然后將所得的收入占有。
但是,根據(jù)《中華人民共和國合同法》286條的規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這就意味著,如果建設(shè)單位不及時支付工程款,則施工單位可以將建成的建設(shè)項目這家、拍賣并將所得占有。
2、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的司法解釋
這樣一來就出現(xiàn)了一個問題,在上面兩個條件都存在的情況下,銀行和施工單位都可以將建成的工程項目拍賣并將所得款項占有。那么到底優(yōu)先將這筆款項支付給誰哪?針對這個問題,2002年6月11日,最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》,作出了如下解釋:
1.人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定,認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
2.消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
3.建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
4.建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
2Z202042.掌握抗辯權(quán)
抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中,在符合法定條件時,當(dāng)事人一方可以暫時拒絕對方當(dāng)事人的履行要求的權(quán)利。包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。
需要注意的是,抗辯權(quán)的行使只能暫時拒絕對方的履行請求,即中止履行,而不能消滅對方的履行請求權(quán)。一旦抗辯權(quán)事由消失,原抗辯權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)履行其債務(wù)。
一、同時履行抗辯權(quán)
?。ㄒ唬┩瑫r履行抗辯權(quán)的概念
同時履行,是指合同訂立后,在合同有效期限內(nèi),當(dāng)事人雙方不分先后地履行各自的義務(wù)的行為。
同時履行抗辯權(quán),是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中,當(dāng)事人一方在當(dāng)事人另一方未為對待給付以前,有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利。
施工承包合同就是雙務(wù)合同,施工單位有義務(wù)要修建工程,建設(shè)單位有義務(wù)要支付工程款。只有一方有義務(wù)的合同稱為單務(wù)合同,例如贈與合同就是單務(wù)合同??罐q權(quán)必須適用于雙務(wù)合同。
?。ǘ┩瑫r履行抗辯權(quán)的成立條件
1.由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)
雙務(wù)合同是產(chǎn)生抗辯權(quán)的基礎(chǔ),單務(wù)合同中不存在抗辯權(quán)的問題。
2.在合同中未約定履行順序
這正是同時履行的本質(zhì)。如果約定了履行順序,其抗辯權(quán)就不是同時履行抗辯權(quán),而是后面要提到的異時履行抗辯權(quán)了。
3.當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)
4.對方的對待給付是可能履行的義務(wù)
(三)同時履行抗辯權(quán)的行使與效力

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