2010年二級建造師考試《法律法規(guī)》輔導(dǎo)資料(73)
2Z202050 合同的變更、轉(zhuǎn)讓與權(quán)利義務(wù)終止
2Z202051.掌握合同的變更
1、合同變更的概念
合同的變更有廣義與狹義的區(qū)分。
狹義的變更是指合同內(nèi)容的某些變化,是在主體不變的前提下,在合同沒有履行或沒有完全履行前,由于一定的原因,由當(dāng)事人對合同約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行局部調(diào)整。這種調(diào)整,通常表現(xiàn)為對合同某些條款的修改或補(bǔ)充。
廣義的合同變更是指除包括合同內(nèi)容的變更外,還包括合同主體的變更。即由新的主體取代原合同的某一主體。這實質(zhì)上是合同的轉(zhuǎn)讓。
2、合同變更的類型
合同變更分為約定變更和法定變更。
?。ㄒ唬┘s定變更
當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致意見,可以變更合同。
?。ǘ┓ǘㄗ兏?/p>
法律也規(guī)定了在特定條件下,當(dāng)事人可以不必經(jīng)過協(xié)商而變更合同?!逗贤ā返?08條規(guī)定:“在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前,托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人,但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。”
3、合同變更的條件
?。ㄒ唬┖贤P(guān)系已經(jīng)存在。
合同變更是針對已經(jīng)存在的合同,無合同關(guān)系就無從變更。合同無效、合同被撤銷,視為無合同關(guān)系,也不存在合同變更的可能。
(二)合同內(nèi)容發(fā)生變化
合同內(nèi)容變更可能涉及合同標(biāo)的變更、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者酬金、期限、地點、計價方式等等。建設(shè)工程施工承包領(lǐng)域的設(shè)計變更即為涉及合同內(nèi)容的變更?!逗贤ā返?8條規(guī)定:“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的,推定為未變更。”
?。ㄈ┙?jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致,或者法院、仲裁庭裁決,或者援引法律直接規(guī)定
?。ㄋ模┓戏伞⑿姓ㄒ?guī)要求的方式
4、合同變更的效力
合同的變更僅及于發(fā)生變更的部分,已經(jīng)發(fā)生變更的部分變更后的為準(zhǔn);已經(jīng)履行的部分不因合同變更而失去法律依據(jù);未變更部分繼續(xù)原有的效力。
5、注意施工合同變更可能的六種情形如合同中工作數(shù)量的改變等。
2Z202052.掌握合同的轉(zhuǎn)讓
一、合同轉(zhuǎn)讓的概述
(一)合同轉(zhuǎn)讓的概念
?。ǘ┖贤D(zhuǎn)讓的類型
1.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓
2.合同義務(wù)轉(zhuǎn)移
3.合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓(也稱概括轉(zhuǎn)移)
(三)合同轉(zhuǎn)讓的特征
?。ㄋ模?dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的是由
二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓
?。ㄒ唬└攀?/p>
指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上,享有合同權(quán)利的當(dāng)事人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有。包括合同權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓。
(二)轉(zhuǎn)讓的條件
合同權(quán)利只有在一定條件下方可轉(zhuǎn)讓。
1、被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利須有效存在
無效合同或者已經(jīng)被終止的合同不產(chǎn)生有效合同權(quán)利,不產(chǎn)生有效的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓。
2.轉(zhuǎn)讓人與受讓人達(dá)成合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議
受讓人如果不接受該權(quán)利,合同權(quán)利是不能被轉(zhuǎn)讓的。
3.被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性。
《合同法》規(guī)定:“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人,但有下列情形之一的除外:
?。?)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;
?。?)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;
?。?)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”
?。ㄈ┖贤瑱?quán)利轉(zhuǎn)讓的效力
1、受讓人成為合同新債權(quán)人
2、其他權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移
?。?)從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移
合同可以分為主合同和從合同。
主合同是指不以其他合同的存在為前提而獨(dú)立存在和獨(dú)立發(fā)生效力的合同。
從合同又稱附屬合同,是指不具備獨(dú)立性,以其他合同的存在為前提而成立并發(fā)生效力的合同。
例如在借貸合同與擔(dān)保合同中,借貸合同屬于主合同,因為它能夠單獨(dú)存在,并不因為擔(dān)保合同不存在而失去法律效力;而擔(dān)保合同則屬于從合同,它僅僅是為了擔(dān)保借貸合同的正常履行而存在的,如果借貸合同因為借貸雙方履行完合同義務(wù)而宣告合同效力解除后,擔(dān)保合同就因為失去存在條件而失去法律效力。主合同和從合同的關(guān)系為:主合同和從合同并存時,兩者發(fā)生互補(bǔ)作用。主合同無效或者被撤消,從合同也將失去法律效力;而從合同無效或者被撤消一般不影響主合同的法律效力。
(2)抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移
由于債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓,原合同的債權(quán)人已經(jīng)由第三人代替,所以,債務(wù)人的抗辯權(quán)就不能再向原合同的債權(quán)人行使了,而要向接受債權(quán)的第三人行使。
《合同法》第82條規(guī)定:“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后,債務(wù)人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張。”
?。?)抵銷權(quán)的轉(zhuǎn)移
如果原合同當(dāng)事人存在可以依法抵銷的債務(wù),則在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后,債務(wù)人的抵銷權(quán)可以享受讓人主張。
《合同法》第83條規(guī)定:“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時,債務(wù)人對讓與人享有債權(quán),并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的,債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。”

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