[背景]某國有資金投資的工程建設(shè)項目貨物采購，招標(biāo)人定標(biāo)過程中，細致審查了評標(biāo)報告中推薦的三名中標(biāo)候選人的投標(biāo)文件，發(fā)現(xiàn)其在產(chǎn)品成熟度，社會信譽以及中標(biāo)后的優(yōu)惠條件等方面存在較大差異，其中：

第一中標(biāo)候選人：產(chǎn)品的成熟度較高，有8年的生產(chǎn)歷史，市場占有率達到了4%左右，同時有較好的社會信譽，但其投標(biāo)報價在評標(biāo)委員會推薦的三名中標(biāo)候選人中最高，也沒有承諾中標(biāo)后額外提供一些優(yōu)惠條件。

第二中標(biāo)候選人：產(chǎn)品成熟度不如第一中標(biāo)候選人，其提供的產(chǎn)品僅有4年左右的生產(chǎn)歷史，市場占有率達到1.5%左右，其投標(biāo)報價為評標(biāo)委員會推薦的三名中標(biāo)候選人最低，也沒有承諾中標(biāo)后額外提供一些優(yōu)惠條件。

第三中標(biāo)候選人：為新出產(chǎn)的該類產(chǎn)品，投放到市場不足兩年。其投標(biāo)報價居中，同時有很好的優(yōu)惠承諾，即中標(biāo)后免費提供三年易損件，為招標(biāo)人免費培訓(xùn)3名操作人員等。

招標(biāo)人認為第一中標(biāo)候選人提供的產(chǎn)品最理想，但其高昂的價格以及沒有額外的優(yōu)惠，又讓其覺得吃虧。于是向第一中標(biāo)候選人發(fā)出一份通知,要求該投標(biāo)人在現(xiàn)有的報價基礎(chǔ)上，下浮2%，同時免費提供三年易損件，為招標(biāo)人免費培訓(xùn)3名操作人員。第一中標(biāo)候選人在復(fù)函中僅同意為招標(biāo)人免費培訓(xùn)3名操作人員，其他條件一概不接受。此時招標(biāo)人進退兩難，因為第二、三兩位中標(biāo)候選人雖然有價格和后續(xù)服務(wù)的優(yōu)勢，但其產(chǎn)品不如第一中標(biāo)候選人的產(chǎn)品穩(wěn)定。于是又向第一中標(biāo)候選人發(fā)出了一封措詞嚴(yán)厲的通知，稱如不答應(yīng)招標(biāo)人的條件，將不采購其提供的產(chǎn)品。這一次第一中標(biāo)候選人作了些讓步，同意免費提供三年易損件，但仍不同意下浮其投標(biāo)報價，并認為招標(biāo)人的做法違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》。但招標(biāo)人認為，既然招標(biāo)人和投標(biāo)人是為簽訂合同，只要中標(biāo)通知書沒發(fā)出，招標(biāo)人都有權(quán)利要求投標(biāo)人做出某種更有利于招標(biāo)人的承諾，也只有這樣才能采購到最滿足需求的產(chǎn)品。

[問題]

(1)招標(biāo)人和投標(biāo)人的觀點哪一種正確?為什么?

(2)招標(biāo)人應(yīng)怎樣確定中標(biāo)人?為什么?

[分析] 本案涉招標(biāo)人在確定中標(biāo)人過程中的權(quán)利問題�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第四十三條和第五十五條明確規(guī)定，在確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人不能與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，這樣規(guī)定的目的，是進一步規(guī)范招標(biāo)采購活動，因為招標(biāo)投標(biāo)活動不同于其他采購方式，當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)活動中的每一個環(huán)節(jié)都存在法定的權(quán)利與義務(wù)。如果是通常的合同談判，談判雙方均可以提出要約與條件，招標(biāo)人的觀點是正確的，但用于招標(biāo)投標(biāo)活動，則不正確，因為法律明文規(guī)定在確定中標(biāo)人之前，不允許對價格、方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。

[參考答案]

(1)本案中招標(biāo)人的觀點不正確，投標(biāo)人的觀點正確。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條明確規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判;《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(27號令)第四十九條進一步規(guī)定，招標(biāo)人不得向中標(biāo)人提出壓低報價、增加配件等作為發(fā)出中標(biāo)通知書和簽訂合同的條件。本案招標(biāo)人的做法，直接違反了這一條法律的規(guī)定。

(2)招標(biāo)人在完成了對投標(biāo)文件審查，確認評標(biāo)報告符合相關(guān)規(guī)定后，應(yīng)根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(27號令)第四十八條的規(guī)定確定中標(biāo)人，即使用國有資金投資或國家融資的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，僅在三種情況下，即排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，并以此類推。