導(dǎo)讀：2013年招標(biāo)師考試時(shí)間為10月19、20日，目前廣大考生應(yīng)該進(jìn)入復(fù)習(xí)備考階段，網(wǎng)校為大家準(zhǔn)備了招標(biāo)師考試輔導(dǎo)資料《招標(biāo)采購法律法規(guī)與政策》部分，希望能夠?qū)δ�有所幫助�?

建設(shè)工程的計(jì)價(jià)

關(guān)于建設(shè)工程的計(jì)價(jià)在《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和財(cái)政部與建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中均作出了明確的規(guī)定。其中國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國工程發(fā)承包計(jì)價(jià)工作的管理，縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)工程發(fā)承包計(jì)價(jià)工作的管理。其具體工作可以委托工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。

1)計(jì)價(jià)的原則和方法。建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實(shí)信用的原則。

建設(shè)工程的計(jì)價(jià)，對于不同階段通常有施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投報(bào)報(bào)價(jià)和工程結(jié)算等表現(xiàn)形式，一般由成本(直接費(fèi)、間接費(fèi))、利潤和稅金構(gòu)成。其計(jì)價(jià)編制可以采用以下計(jì)價(jià)方法：

○1工料單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為直接費(fèi)。直接費(fèi)以人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價(jià)格確定。間接費(fèi)、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。

○2綜合單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為全費(fèi)用單價(jià)。全費(fèi)用單價(jià)綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。

實(shí)行招標(biāo)方式的建設(shè)工程發(fā)包承包，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價(jià)訂立合同。不實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的工程，可以在承包方編制的施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。建設(shè)部1999年發(fā)布的建設(shè)工程施工合同(示范文本)通用條款中對合同價(jià)提供了三種方式供發(fā)包方和承包方在簽訂合同時(shí)選擇適用，第一種是固定價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。第二種是可調(diào)價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同實(shí)施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。第三種是成本加酬金合同。

2)工程結(jié)算計(jì)價(jià)。按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》的規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包與承包雙方應(yīng)當(dāng)按照工程承包合同約定的時(shí)間或者按照工程進(jìn)度分段進(jìn)行工程款結(jié)算和竣工結(jié)算。工程竣工驗(yàn)收合格，承發(fā)包雙方應(yīng)按照下列規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算：

○1承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。

○2發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。

○3發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。

○4發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價(jià)咨詢單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核。

○5發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價(jià)咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。

發(fā)承包雙方在合同中對上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。

發(fā)承包雙方對工程造價(jià)咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后1個(gè)月內(nèi)可以向縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。

需要引起注意的是，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定僅是對工程結(jié)算作出了一般性的規(guī)定，且上述法律規(guī)范的效力層級(jí)為部頒規(guī)章，按照《合同法》的規(guī)定和建設(shè)工程合同訂立的通常程序，發(fā)包人和承包人在施工合同中對工程結(jié)算均會(huì)作出明確的約定，因此，除非合同中的約定違反了法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包人和承包人均需遵守雙方簽訂的有效的施工合同中關(guān)于結(jié)算的約定。

(5)與發(fā)包和承包有關(guān)的法律責(zé)任

法律責(zé)任，是指法律關(guān)系主體由于違法行為，按照法律規(guī)定必須承擔(dān)的法律后果。建設(shè)工程法律責(zé)任區(qū)別于其他法律責(zé)任的特點(diǎn)是：第一，承擔(dān)建設(shè)工程法律責(zé)任的主體不僅包括建設(shè)單位，勘察單位、設(shè)計(jì)單位、建筑施工單位以及監(jiān)理單位，還包括行政管理機(jī)關(guān);既包括單位，也包括個(gè)人;第二，實(shí)施了建設(shè)違法行為是承擔(dān)法律責(zé)任的前提。建設(shè)工程法律責(zé)任主要形式有民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

1)民事責(zé)任，就是指建設(shè)工程法律關(guān)系主體違反建設(shè)法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，除了民法、合同法規(guī)定的一般性的民事責(zé)任以外，結(jié)合建筑法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包與承包過程中比較特殊的民事責(zé)任主要有：

○1因合同無效引起的民事責(zé)任。根據(jù)《合同法》第53條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同無效。因違反法律、行政法規(guī)有關(guān)發(fā)包承包的規(guī)定，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的情形有：

A.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。

B.承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的，轉(zhuǎn)包合同及分包合同無效。

對于無效合同的處理，我國《合同法》第58條、第59條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

根據(jù)最高人民法院2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格;或者經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，但經(jīng)修復(fù)后驗(yàn)收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。修復(fù)后仍驗(yàn)收不合格的，不予支付工程款，但發(fā)包人對工程不合格也有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

上述因合同無效產(chǎn)生的民事責(zé)任主要有恢復(fù)原狀和賠償損失兩個(gè)方面。

○2民事連帶責(zé)任。在民事責(zé)任中，需要特別注意的是有關(guān)連帶責(zé)任的規(guī)定。連帶責(zé)任是指多數(shù)責(zé)任主體中的任何一方均須對全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的一種特殊民事責(zé)任。債權(quán)人既可以要求任何一連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部清償責(zé)任，也可以選擇要求全部或部分連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部或部分清償責(zé)任。連帶責(zé)任加重了債務(wù)人的義務(wù)，保障了債權(quán)人的權(quán)益，因此，只有在法律特殊規(guī)定或合同特別約定時(shí)，才能適用連帶責(zé)任。《建筑法》及有關(guān)法規(guī)對建設(shè)工程發(fā)包承包規(guī)定了三種承擔(dān)連帶責(zé)任的情形：

A.建設(shè)工程總承包單位將部分工程分包給其他單位的，分包單位與總承包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。此規(guī)定是為了保障建設(shè)單位的利益，加重總承包單位及分包單位責(zé)任，以促進(jìn)總承包單位更好地行使管理職責(zé)，分包單位亦更謹(jǐn)慎地從事分包工作，確保建設(shè)工程的質(zhì)量及安全。按此規(guī)定，若分包工程不合格，建設(shè)單位可向總承包單位或分包單位的任何一方或雙方提出賠償請求。

B.共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

C.建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2)刑事責(zé)任，是指犯罪人因?qū)嵤┬谭ㄒ?guī)定的犯罪行為所產(chǎn)生的法律后果。建設(shè)工程活動(dòng)中因違法發(fā)包或承包行為情節(jié)嚴(yán)重的可能觸犯刑律，對此需要依據(jù)《刑法》規(guī)定追究違法人的刑事責(zé)任，如《建筑法》第65條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《建筑法》第68條規(guī)定：“在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”在不同情節(jié)下，因?yàn)樯鲜鰢?yán)重違反建筑法和觸犯刑法的行為有可能涉及的刑事罪名包括詐騙罪、行賄罪、受賄罪等。

3)行政責(zé)任，是指行政活動(dòng)主體違反法律法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的行政法律后果，包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指國家特定的行政機(jī)關(guān)對違反行政法律法規(guī)的單位或個(gè)人進(jìn)行的處罰。建設(shè)工程法律責(zé)任中行政處罰常見的形式有：警告、責(zé)令停止違法行為、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)、暫扣或吊銷資質(zhì)證照、沒收違法所得。這些處罰措施可以合并適用也可以單獨(dú)適用。行政處分是指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位按干部、人事管理權(quán)限對機(jī)關(guān)工作人員和職工進(jìn)行的懲罰。

建設(shè)工程法律主體違反發(fā)包承包法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任主要有《建筑法》第七章“法律責(zé)任”、《招標(biāo)投標(biāo)法》第五章“法律責(zé)任”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第八章“罰則”、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五章“法律責(zé)任”等法律法規(guī)及規(guī)章中。《建筑法》關(guān)于違法發(fā)包承包的行政責(zé)任有：

○1發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建設(shè)工程肢解分包的，責(zé)令改正，處以罰款。

○2超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。

○3未取得資質(zhì)證書承攬業(yè)務(wù)的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，予以沒收。

○4建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

○5承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

○6在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，尚未構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財(cái)物，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規(guī)定處罰外，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷資質(zhì)證書。