“全國二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書”（第三版）

　　《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》網(wǎng)上增值服務(wù)（4）

　　一、什么是不安抗辯權(quán)？

　　不安抗辯權(quán)，是指先履行合同的當(dāng)事人一方因后履行合同一方當(dāng)事人欠缺履行債務(wù)能力或信用，而拒絕履行合同的權(quán)利。

　　《合同法》68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1．經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

　　2．轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；

　　3．喪失商業(yè)信譽(yù)；

　　4．有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。“

　　二、什么是代位權(quán)？

　　代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保障其債權(quán)不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使債權(quán)的權(quán)利。

　　《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

　　三、什么是撤銷權(quán)？

　　所謂撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人實(shí)施了減少自身財(cái)產(chǎn)的行為，對債權(quán)人的債權(quán)造成損害，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人該行為的權(quán)利。

　　《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

　　四、什么情況下撤銷權(quán)（此處指對行為的撤銷權(quán)，而不是對合同的撤銷權(quán)）消滅？

　　《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”

　　五、什么是違約金？

　　違約金，是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　六、違約金如何確定？

　　當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　七、什么是定金？

　　定金，是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的款項(xiàng)，其目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。定金是債權(quán)擔(dān)保的一種形式，定金之債務(wù)是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。

　　八、定金合同如何履行？

　　當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　九、當(dāng)事人既約定了違約金也約定了定金的如何處理？

　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨(dú)存在，也可能同時(shí)存在。

　　當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　十、什么是犯罪構(gòu)成

　　犯罪構(gòu)成，是指認(rèn)定犯罪的具體法律標(biāo)準(zhǔn)，是我國刑法規(guī)定的某種行為構(gòu)成犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。按照我國犯罪構(gòu)成的一般理論，我國刑法規(guī)定的犯罪都必須具備犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面這四個(gè)共同要件。

　　十一、保證人的資格條件有什么限制？

　　《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”

　　同時(shí)，《擔(dān)保法》也規(guī)定了下列單位不可以作保證人：

　　1．國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　2．學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

　　3．企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　十二、有疑點(diǎn)的視聽資料是否可以作為證據(jù)使用？

　　存有疑點(diǎn)的視聽資料，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

　　十三、建設(shè)工程合同糾紛是否適用于專屬管轄？

　　按照法律規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)糾紛適用于專屬管轄。但是，建設(shè)工程合同糾紛盡管在內(nèi)容上是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的糾紛，但是其本質(zhì)上還是合同糾紛。所以，依照司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程合同糾紛不適用于專屬管轄。

　　十四、什么是訴前財(cái)產(chǎn)保全？

　　訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。采取訴前財(cái)產(chǎn)保全，須符合下列條件：

　　1．必須是緊急情況，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

　　2．必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，法院不依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

　　3．申請人必須提供擔(dān)保，否則，法院駁回申請。

　　人民法院接受申請后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。當(dāng)事人不服人民法院財(cái)產(chǎn)保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

　　十五、什么是訴訟財(cái)產(chǎn)保全？

　　訴訟財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在訴訟過程中，為保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施。采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)符合下列條件：

　　1．可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件。

　　2．須在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)事人提出申請，或者必要時(shí)法院也可依職權(quán)作出。

　　3．人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。

　　若情況緊急時(shí)，人民法院接受申請后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。

　　十六、什么是先予執(zhí)行？

　　先予執(zhí)行，是指人民法院對某些民事案件在作出終局判決前，為了解決權(quán)利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營急需，根據(jù)其申請，裁定另一方當(dāng)事人預(yù)先履行一定義務(wù)的訴訟措施。

　　人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以書面裁定先予執(zhí)行：

　　1．追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

　　2．追索勞動(dòng)報(bào)酬的；

　　3．因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

　　先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)僅限于當(dāng)事人訴訟請求的范圍，并以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營急需為限。

　　十七、申請執(zhí)行的期限如何確定？

　　人民法院作出的判決、裁定等法律文書，當(dāng)事人必須履行。如果無故不履行，另一方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。申請強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)提交申請強(qiáng)制執(zhí)行書，并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書。申請強(qiáng)制執(zhí)行，還須遵守申請執(zhí)行期限。申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。

　　十八、什么是兩審終審制度？

　　兩審終審制度是指一個(gè)民事案件經(jīng)過兩級法院審理就宣告終結(jié)的制度。最高人民法院作出的一審判決、裁定為終審判決、裁定。另外，根據(jù)《民事訴訟法》，適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審。

　　十九、哪些人不能作為證人？

　　下列幾類人不能作為證人：

　　1．不能正確表達(dá)意志的人；

　　2．訴訟代理人；

　　3．審判員、陪審員、書記員；

　　4．鑒定人員；

　　5．參與民事訴訟的檢察人員。

　　二十、仲裁庭形式如何確定？

　　當(dāng)事人收到仲裁委員會的仲裁規(guī)則和仲裁員名冊后，應(yīng)約定仲裁庭的組成形式，并在仲裁規(guī)則規(guī)定的期間內(nèi)加以確定。對于仲裁庭的組成形式，當(dāng)事人既可以選擇合議仲裁庭，也可以選擇獨(dú)任仲裁庭。如果當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭形式，則由仲裁委員會主任指定。

　　二十一、合議仲裁庭仲裁員是怎樣產(chǎn)生的？

　　根據(jù)《仲裁法》，當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。

　　二十二、獨(dú)任仲裁庭仲裁員是怎樣產(chǎn)生的？

　　獨(dú)任仲裁員應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定該獨(dú)任仲裁員。當(dāng)事人沒有在規(guī)定期限內(nèi)選定的，由仲裁委員會主任指定。

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