案情介紹

　　2003年10月15日，某施工企業(yè)（系第一被告）與國外某設計咨詢公司（系第二被告）簽訂一份4000型鉆機采購合同（簡稱：采購合同）。合同約定：第二被告設計并提供一臺用于某工程項目施工的鉆機，包括設計、現(xiàn)場設備安裝調試指導直至設備正常運轉以及施工指導等。由于第二被告沒有制造能力，同年10月16日，第二被告與某鋼結構公司（系原告）簽訂一份鉆機加工合同（簡稱：加工合同）。由于第二被告在中國境內只設有代表處，沒有在中國境內注冊公司，同年11月8日應原告的要求，第二被告、第一被告與原告達成加工合同三方補充協(xié)議（簡稱：補充協(xié)議），協(xié)議約定：第一被告同意第二被告將本項目國內鉆機加工制作部分委托給原告；第一被告向原告直接支付預付款400萬元，原告向第一被告開具正式發(fā)票。另外三方還對結算方式等條款做了詳細的約定。同年11月19日，應原告的請求，某商業(yè)銀行向第一被告出具了擔保金額為人民幣400萬元的預付款銀行保函，第一被告收到原告提供的預付款銀行保函后，及時向原告支付了預付款400萬元。由于合同工期緊，所以，原告及時采購相關材料，租賃了有關場地，履行合同相應的義務。

　　由于工程項目工期的原因，同年12月初，第一被告與第二被告因延長工期問題未達成一致意見的情況下，在同年12月24日，第一被告背著原告和第二被告與某公司簽訂了一份租用僅需稍著改動的鉆機一臺用于工程項目施工（租費與采購合同價相比要低得多），并且第一被告又不及時主動通告第二被告終止《采購合同》。第二被告按《采購合同》的義務已無法保證工期的情況下，多次與第一被告溝通無果。而第一被告在2004年月初，以第二被告不能保證按期交貨為由，正式通知原告解除合同。為了避免損失的擴大，第二被告不得不在同年1月13日，通知原告終止供貨合同。同月15日，原告致函第一被告及第二被告，要求“因取消合同帶來一定的損失，請派員洽談合同善后具體事宜”。同年2月初，第二被告與原告就合同損失有關事宜協(xié)商未果情況下，同月28日，向銀行發(fā)出《關于收回預付款的函》，要求收回支付給原告的預付款400萬元。

　　3月初原告將第一被告和第二被告作為共同被告向一審法院（由于是涉外糾紛，一審法院為中級法院）起訴，要求兩公司賠償因單方終止合同造成的經濟損失，并對400萬元預付款申請了財產保全予以凍結。同年8月一審法院判令兩被告負連帶責任，賠償原告140萬元。兩被告上訴至某省高級法院。因第二被告系注冊地是外國的公司，一審時未適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，2005年5月某省高院裁定撤銷一審判決，發(fā)回一審法院重審。同年11月一審法院另行組成合議庭開庭審理后，于2006年3月判令第一被告向原告賠償損失140萬元，駁回原告的其他訴訟請求。本案案件受理費35000元，由原告承擔25000元，第一被告承擔5000元，第二被告承擔5000元。財產保全費20000元，由原告承擔13000元，第一被告承擔7000元。第一被告又不服判決，再次上訴至某省高院，但被駁回。至此，本案終結。

　　法理分析

　　三方當事人有無合同關系的問題�！恫少徍贤�》是涉案糾紛的基礎合同，合同第7條規(guī)定，未經雙方同意，任何一方不得作任何更改。第二被告雖然違反《采購合同》約定的行為，但《加工合同》的訂立是第一被告與第二被告協(xié)商后同意更改的，相應的證據是三方簽訂《補充協(xié)議》，使《加工合同》和《補充協(xié)議》成為《采購合同》不分割的組成部分，并與之具有同等效力。并且《補充協(xié)議》約定了“第一被告向原告直接支付預付款400萬元及其加工合同的全部價款，原告應向第一被告開具正式發(fā)票”等關鍵條款，根據《合同法》第253條第2款的規(guī)定，涉案當事人因鋼結構加工形成三方加工承攬合同法律關系，即第一被告是鉆機的定作人，第二被告負責該鉆機的設計、監(jiān)造并對設備的整體技術、質量負責，原告負責具體鋼結構加工。因此，原告及第一被告、第二被告之間存在加工承攬法律關系，法院予以采信。

　　違約責任應由誰承擔的問題。根據《合同法》第107條的規(guī)定，第一被告在與第二被告就延長工期問題未達成一致意見的情況下，擅自與他人簽訂《鉆機租賃合同》，是違反三方合同的行為，直接導致三方合同無法履行，且隱瞞事實真相，不及時通知第二被告、原告終止三方合同的事實，應對原告因履行合同所遭受的損失承擔主要責任。第二被告在合同履行過程中，雖然及時通知了原告終止合同，防止了損失的進一步擴大，但其作為合同當事人一方未按照《采購合同》第9條的約定對出現(xiàn)的爭議及時與第一被告協(xié)商解決，對產生本案糾紛也負有一定責任，應承擔本案的部分訴訟費用。原告在合同履行過程中，為履行合同作了積極準備工作，因合同終止所受到的損失，理應受到損失。但其為了加快施工進度，未征得第二被告的同意就進行下料生產，在接到合同終止通知后，不積極采取措施防止損失擴大，又不經第二被告同意擅自處理鋼材，根據《合同法》第119條“當事人一方違約后，對方應當采取措施防止損失的擴大；沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規(guī)定，應對自身的損失承擔相應責任。鑒于以上原因，原告所主張的租用場地費、工裝費、委外加工費、下料工費、鋼材損失由其自行承擔50%.

　　實際損失如何確定問題。根據《合同法》第113條“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時所預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，法院判令第一被告賠償原告因履行鉆機加工義務而產生的直接損失（包括銀行保函手續(xù)費、合同差旅費、鉆機生產租用場地費、工作平臺工裝費、鋼結構的委托外加工費、內部下料工費以及處理廢鋼后的實際鋼材損失）的部分以及合同履行后可獲得的相應預期利潤，符合上述法律規(guī)定。

　　本案啟示

　　原告對《合同法》等法律精通，風險防范意識強。原告在與第二被告簽訂《加工合同》時，對第二被告資信、注冊地、人員狀況等方面進行了認真的調查，特別是第二被告注冊地不是在中國境內，在中國境內僅僅設有代表處，不具備法律主體，按法律規(guī)定其不能在中國境內的商業(yè)銀行開具銀行賬戶，所有的資金往來只有通過注冊地匯入中國境內，一旦發(fā)生經濟糾紛，財產保全及執(zhí)行是相當困難的。為此，原告及時與第二被告溝通，爭取由第一被告將相關加工費直接匯給原告，通過三方《補充協(xié)議》將原告與第二被告的雙方法律關系變更為三方法律關系，這正是原告贏得官司的關鍵。

　　誠實守信是占領市場的關鍵，反之是要付出代價。從本案中可知，一是第一被告在明知道《采購合同》所采購的設備已無法滿足工期的情況下，不主動與第二被告加強溝通，幫助想辦法，促成其履行合同；或提前通知第二被告終止合同，以使第二被告能及時通知原告解除合同，致使《加工合同》損失進一步加大；二是第一被告在合同履行期內，誠信意識差，一方面拖延時間，想要第二被告主動向其提出終止合同，以防止第二被告向其索賠損失，另一方面背著原告和第二被告私下與某公司簽訂了一份租用僅需稍著改動的架橋機一臺。這種違反職業(yè)道德行為最終是要付出代價的。

　　企業(yè)法律顧問在糾紛中處理中所起的作用不能忽視。企業(yè)法律顧問大部分是由企業(yè)培養(yǎng)出來的，并通過了相應的法律及生產經營管理知識考試取得法律顧問資格的，所以，企業(yè)法律顧問一方面知道企業(yè)從哪些方面防范法律風險，另一方面，企業(yè)法律顧問對企業(yè)的生產流程和財務知識比較熟悉，因此，企業(yè)法律顧問在糾紛中處理中所起的作用不能忽視。本案中，原告聘請的律師及企業(yè)法律顧問配合比較默契，很難讓對方鉆到空子，這也是原告勝訴的關鍵。

　　要盡量通過協(xié)商解決糾紛，降低不必要的成本支出。本案中，第一被告完全可以與原告及第二被告完全或以通過協(xié)商解決的糾紛，確非要通過訴訟來解決，這樣對各方來說，近三年的訴訟歷程，既浪費時間、人力和物力，各方不得不請律師參與打官司，需化費高昂律師費用，還要支付訴訟費及財產保全費用，本案中的第一被告與原告第一次協(xié)商就是沒有任何誠意，也不給原告進行補償；而在每次庭審過程中，法官提出各方有沒有庭外和解的意向時，第一被告聘請的律師每期次多予以拒絕，以致?lián)p失進一步擴大，最終教訓是十分深刻的。

　　注重電子信息的收集保管，為糾紛處理積累證據。本案中，第二被告在簽訂《加工合同》后，通過E-mail向原告發(fā)出近40頁的材料采購明細清單，由于原告保管及時，沒有丟失，后來在庭審過程中，成為原告提出損失賠償的關鍵材料之一，同時，原告對第二被告發(fā)來的各項傳真、電話錄音能及時收集保管，并由專負責，也是原告能勝訴的主要原因。而第二被告對第一被告發(fā)來的終止《采購合同》的關鍵性傳真由于保管不善，在庭審中無法向對方提供，給第二被告帶來了不必要麻煩。

　　本著節(jié)約原則合理安排生產經營，防范經營風險。對施工企業(yè)來講，添置非標專業(yè)設備時，要從設備能否多次利用等實際情況考慮，進行市場調研，慎重決策，防范經營風險；對不能多次利用的非標設備，可否考慮通過市場租賃方式解決，這樣可以降低大量的設備投入。