二、建設(shè)工程合同效力問題

　　（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

　　1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

　　根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權(quán)益受法律保護原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建設(shè)工程合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

　　2、確認(rèn)合同效力的一般原則

　　根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

　　（1）審查合同主體是否合格；

　�。�2）審查合同內(nèi)容是否合法；

　　（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實；

　�。�4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

　　（二）影響建設(shè)工程合同效力的情形

　　根據(jù)《司法解釋》第一條的規(guī)定，具有下列情形之一的，建設(shè)工程合同無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的�！端痉ń忉尅返谒臈l還規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　在審判實踐中，對建設(shè)工程合同效力問題，除了上述規(guī)定，我們認(rèn)為還可以進行細(xì)化和補充：

　　（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效。

　　（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

　�。�3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

　�。�4）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計劃所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

　�。�5）關(guān)于掛靠的問題：無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位自己的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。但需要注意的一點是：資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程，如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

　�。�6）建筑公司的分支機構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。

　　（7）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

　�。�8）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

　�。�9）關(guān)于具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)所簽訂的合同效力問題：如果該分支機構(gòu)具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不宜否定合同的效力。