四、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包與分包問題

　　（一）建設(shè)工程轉(zhuǎn)包。

　　建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，指承包人將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的行為，另外，承包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為�！督ㄖ�法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，這條強(qiáng)制性規(guī)定明確了嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包行為，即禁止承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同內(nèi)容，直接將工程再轉(zhuǎn)包。所有的轉(zhuǎn)包行為因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定都無效。

　　（二）建設(shè)工程分包。

　　建設(shè)工程分包，指總承包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人將其承包的建設(shè)工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成的行為。

　　建筑工程可以分包，但是必須依法進(jìn)行，根據(jù)我國《合同法》和《建筑法》的規(guī)定，主要有以下幾點(diǎn)：

　�。�1）建設(shè)工程專業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意。

　�。�2）承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　�。�3）建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結(jié)構(gòu)的施工任務(wù)。

　�。�4）分包人必須有相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)等級的分包人。

　�。�5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。

　�。�6）分包人就其完成的工作量與承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　（三）建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同與分包合同區(qū)別

　　區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的三個(gè)基本原則是：

　�。�1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。

　　（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工過程進(jìn)行管理和控制。

　�。�3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。