《建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務，不按照合同約定履行的，依法承擔違約責任。《合同法》第269條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，它包括工程勘察、設計、施工合同。

實踐中，發(fā)包人與承包方不嚴格按照《建筑法》和《合同法》的規(guī)定簽訂合同，不認真履行合同義務而引起的糾紛屢見不鮮，建筑市場不規(guī)范以及發(fā)包人與承包方在建筑市場上的不均衡地位，導致雙方當事人蓄意規(guī)避法律，在簽訂和履行合同時，故意擬或無奈地背離了法律的軌道。

轉包

轉包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉手給他人承包的行為。

轉包危害很多，比如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質量與安全事故等。

轉包的形式有兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同，并無實質的區(qū)別。因此，建設部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

因為轉包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉包的，不論建設單位是否同意或認可，應一律認定為無效。

轉包案件的處理：

根據《合同法》第58條之規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應責任。”

由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實際已經占有建筑工程，承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經變成了不動產，根本無法返還，因此，處理因轉包合同糾紛而產生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經完工且質量合格，發(fā)包方(建設單位)應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)(接受轉包方)相應價款。合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應的價款。

對于因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人，轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成損失范圍，一般包括窩工停工費、機械設備調遣費、倒運費、建筑材料和構件積壓費、保管費、機械設備閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費稅金等直接與該工程有關而獨立發(fā)生的費用等。一般來說，轉包方和接受轉包方對轉包行為的違法性都是明知的，受經濟利益的驅動明知而故犯的。因此，雙方均有過錯，均應承當相應責任。

承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的，轉(分)包合同無效。轉包方根據合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規(guī)定，應予沒收。

經營

當前建筑業(yè)比較普遍的另一個問題是經營問題。所謂，是指單位或個人以贏利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務的行為。根據《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬承接工程，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程。

一般具有如下特點：

1、人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

2、靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力;

3、人向被的施工企業(yè)交納一定數額的“管理費”，而該被的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。

案件的處理：

當事人依法應當對如下法律后果承擔民事法律責任：

1、當事人之間所訂立的協(xié)議無效。雙方應分別承擔過錯責任;

2、根據《建筑法》及有關司法解釋的規(guī)定，被的施工企業(yè)與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承擔工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被的施工企業(yè)簽訂合同，則建設單位也有過錯，自行承擔相應的過錯責任。