房地產抵押的出現(xiàn)，目的是實現(xiàn)擔保的首要功能，就是使債權人在債權債務關系以外，獲得一種有利的救濟手段，即在債務人不履行債務時，對債權人的一種救濟。房地產抵押擔保屬于經(jīng)濟合同行為，受我國相關法律的規(guī)范，如《我國民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。我國《合同法》第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”�！稉�保法》規(guī)定，如果擔保合同的內容違法（指違反法律的強制性規(guī)范），則合同無效。

　　擔保法關于房地產抵押方面的違法行為做出相應的規(guī)定，以下列房地產抵押的，為違反法律，抵押合同無效：〈1〉土地所有權；〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定允許抵押的除外；〈3〉學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施，但是如果財產所有權屬于學校、幼兒園、醫(yī)院的非教育設施或者非醫(yī)療設施，例如幼兒園的小賣部，學校辦的商店，醫(yī)院辦的農副產品基地，是可以抵押的；〈4〉所有權、使用權不明或者有爭議的房地產。主要分兩種情況：第一種是繼承發(fā)生后，遺產尚未分割的房地產，此時財產到底歸誰所有尚未清晰。第二種情況是有爭議的財產，民事主體就財產的歸屬問題尚未達成一致，有關的司法機關或仲裁機關正在進行司法裁決或仲裁進行期間，而未有終局的處理決定，此時財產所有權人或使用人尚未清楚，故此類有爭議的房地產不能用作抵押；〈5〉被依法查封、扣押的或者采取強制措施的房地產；〈6〉有關法律、法規(guī)禁止抵押的房地產。如已列入拆遷范圍內的房地產。換句話說，以上的房地產不得抵押。另外，對抵押合同的生效也做出規(guī)定，即房地產抵押合同自辦理登記之日起生效。

　　《擔保法》規(guī)定的可抵押的房地產的范圍是：

　�。ㄒ唬┑盅喝怂�有的房屋和其他地上定著物；

　　（二）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；

　�。ㄈ�）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

　　根據(jù)抵押制度的要求，作為抵押物的房地產必須是能夠轉讓的房地產，只有這樣才能實現(xiàn)轉讓的目的，而且，通過對抵押物條件的規(guī)定體現(xiàn)了抵押物的法定主義。如果所抵押的房地產是法律規(guī)定不能轉讓的，即使設定抵押權的其他條件已經(jīng)具備，這種抵押也是無效的民事行為，沒有法律拘束力。根據(jù)以上原則，可抵押的房地產必須具備以下幾個條件：

　　第一、房地產抵押人對所抵押的房地產必須具有處分權。

　　第二、抵押房地產必須是法律允許轉讓的。法律禁止轉讓的，如土地、國防設施等不得抵押，這類財產不能依民法方法轉讓所有權，所以不能作為抵押權的標的。

　　第三、抵押房地產價值應與所擔保的債權金額一致，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。

　　第四、用作抵押物的財產原則上應便于管理和實施。我國《城市房地產管理法》規(guī)定，國有土地使用權可以抵押；集體所有土地使用權的抵押，從保護農村土地資源和集體經(jīng)濟的角度出發(fā)，農村和城市郊區(qū)的耕地、宅基地、自留地、自留山以及無定著物集體所有的土地使用權，不得抵押。另外，以集體所有的土地上的不動產抵押的，在實現(xiàn)抵押權時，不得改變土地的用途。從金融機構角度出發(fā)，抵押物是否符合法律規(guī)定有房地產行政管理機構、土地行政管理機構進行最后的防范，金融機構應對房地產價值的估價過程、方法、估價原則、估價范圍、估算價值的最后確定等關鍵問題嚴格審核，并對抵押物房地產的土地性質進行確認，以確定抵押權實現(xiàn)時的受償風險。例如，對于集體所有的土地上的房地產進行估價的估價機構慎重采用最高最佳使用原則進行估價，而只能按現(xiàn)在用途進行估價。

　　對于房地產的一部分是否可以作為抵押物，應以其是否為物的本質上的不可分割部分進行判斷。如果為物的構成部分，而法律又要求共同處分的，不得就物的一部分設定獨立的抵押權。

　　前面所涉及的抵押人所有的房屋是指（1）私有房產。例如，城市居民個人建造的房屋，自然人、法人購買的住宅、別墅和其他商品房，外國人在我國境內的個人所有、數(shù)人共有的住宅和非住宅用房等。（2）集體所有房產。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房。（3）企事業(yè)單位投資建購的房屋。例如，企業(yè)、事業(yè)單位自建和購買的工商業(yè)用房、職工住房等。根據(jù)《城市房地產管理法》的規(guī)定：依法取得的房屋所有權可以設定抵押權。

　　《擔保法》關于抵押擔保不僅在性質上加以規(guī)定，同時在量上也有所要求，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保的債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。這樣就存在復合抵押的情況，復合抵押在實踐中有以下三種形式：

　　（1）同一抵押物向同一債權人多次抵押；

　�。�2）同一抵押物向不同債權人分別抵押；

　�。�3）因償還債權所帶來的抵押物的余額部分進行的復合抵押。以同一抵押物向同一債權人多次抵押或向多個債權人抵押后，抵押人償還了一部分債權，增大了抵押物的余額部分，這部分可以再進行復合抵押。

　　對于同一財產向兩個以上債權人抵押的，抵押權實現(xiàn)時，拍賣、變賣抵押物所得的價款《擔保法》做出如下規(guī)定：

　　抵押合同已登記生效的，按照抵押物的登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。同一財產以登記抵押方式向兩個以上的債權人擔保抵押的，作為第一順序抵押登記的被擔保的債權，就拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先清償，順序排在第二的，只能就拍賣、變賣抵押物的剩余部分受償，依此類推。如幾個抵押人進行抵押物登記的時間相同，即抵押物的登記順序無前后之分，那么就按照被抵押擔保的各債權的比例來清償。注意，在同一抵押物上設有多個抵押權的情況下，惟有第一順序的債權人行使抵押權，其他抵押權人無權直接行使，只能就第一順序債權的余額滿足自己的債權。

　　房地產的抵押，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。很明顯，登記是房地產抵押合同的生效要件，沒有辦理房地產抵押合同登記則其不發(fā)生效力，抵押權人也無從取得有效的抵押權。因此，在房地產抵押合同已登記的情況下，即使抵押合同缺乏書面形式要件，該抵押合同仍然有效成立并生效，抵押權人有效取得抵押權。在房地產抵押合同未辦理的情況下，即使當事人之間已就房地產抵押合同訂立書面形式，根據(jù)《擔保法》第41條的規(guī)定，抵押合同并不生效。所以，房地產設立抵押權時，抵押合同的書面形式要求并不是抵押合同的生效要件。

　　辦理房地產抵押登記的機關包括：

　　1.以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門。我國《土地管理法》第5條、第11條規(guī)定，國務院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作�？h級以上地方人民政府土地行政主管部門由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務院有關規(guī)定確定。農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權。農民集體所有的土地，依法用于非農業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權；其中，中央國家機關使用的國有土地的具體登記機關，由國務院確定。根據(jù)《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》的規(guī)定，土地使用權的抵押登記必須以土地使用權的登記為基礎，并遵循登記機關一致的原則，異地抵押的，必須到土地所在地的原土地使用權登記機關辦理抵押登記�？h級以上地方人民政府的土地管理部門負責土地使用權登記工作。

　　2.以城市房地產或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。城市房地產屬《中華人民共和國城市房地產管理法》調整的對象，該法的第6條、第59條、第61條規(guī)定，國務院建設行政主管部門、土地管理部門依照國務院規(guī)定的職權劃分，各司其職、密切配合，負責全國的房地產管理工作。國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度。

　　因此，無論是從房地產抵押合同的議定或是房地產估價來講，確定權屬情況及其性質是關鍵的環(huán)節(jié)，其直接規(guī)范著經(jīng)濟以及估價行為的合法性和有效性，對于從估價角度講確權之后的重要問題是確定在該權屬上的經(jīng)濟利益。

　　辦理房地產抵押登記應提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有權證書、土地使用權證書。抵押登記程序可細分為兩部分：

　　一、土地使用權抵押登記程序

　�。ㄒ唬┩恋厥褂脵嗟牡貎r評估和合同的簽訂。土地使用權抵押應當由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　1.以出讓方式取得的國有土地使用權，由抵押權人進行地價評估或由具有土地估價資格的中介機構評估并經(jīng)抵押權人認可后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　2.以劃撥方式取得的國有土地使用權，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經(jīng)土地管理部門確認，并批準抵押，核定出讓金后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。因此，在劃撥土地的估價中，金融機構和房地產估價機構都應對出讓金部分以及由此產生的相關稅費加以重視，房地產估價機構有義務在估價報告中對其加以披露。這就要求房地產估價機構詳細掌握當?shù)赜嘘P房地產的各種政策、規(guī)章制度，有依據(jù)的向相關的報告使用者提供咨詢意見，以實現(xiàn)房地產估價機構的顧問功能。

　　3.鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及農民集體土地使用權的抵押，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經(jīng)土地管理部門的確認，并明確實現(xiàn)抵押權的方式，需要轉為國有的，同時核定土地使用權出讓金及相關稅費。然后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　4.包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的農民集體土地使用權，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，并經(jīng)土地管理部門確認后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。

　　抵押出讓土地使用權的，抵押終止期限不得超過土地出讓終止期限。

　�。ǘ�）土地使用權抵押登記申請

　　土地使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應在抵押合同簽訂后15日內，持被抵押的土地的使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記，一方到場申請抵押登記的，必須持有對方的授權委托文件。除提交上述材料外，還應分情況，提交以下材料：

　　1.劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金的證明；

　　2.房屋及其占有范圍內的土地使用權抵押的，提交房屋所有權證；

　　3.抵押鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物涉及農民集體土地使用權抵押的，提交集體所有者同意抵押的證明；

　　4.承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權抵押的，提交該集體土地所有者同意抵押的證明；

　　5.抵押人和抵押權人委托他人辦理抵押登記的，提交委托書和代理人身份證件；

　　6.抵押權人為非金融機構的，其抵押借款行為依法應當辦理有關批準手續(xù)的，應當提交有關批準文件；

　　同一宗地多次抵押時，以收到抵押登記申請先后為序辦理登記。未按規(guī)定提交有關證明文件的土地使用權抵押登記申請，土地管理部門不予受理。

　�。ㄈ�）土地使用權抵押登記和變更登記

　　抵押登記申請經(jīng)審查，符合規(guī)定要求的，準予登記，土地管理部門在抵押土地的土地登記卡上進行注冊登記。同時在抵押人的土地使用證內進行記錄，并向抵押權人核發(fā)《土地他項權利證明書》，土地使用權抵押權正式生效。因此，土地使用權抵押權取得的法律證明文件是《土地他項權利證明書》，土地抵押權人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用證，不僅不符合法律規(guī)定，而且對其未來實現(xiàn)其抵押權不會產生任何有利的影響。

　　土地使用權分割抵押的，由土地管理部門確定抵押土地的界線和面積，即一宗土地分割抵押時的分割劃分權只能屬于土地管理部門。

　　抵押期間，抵押合同發(fā)生變更的，抵押當事人應當在抵押合同變更后15日內，持有關文件到土地管理部門辦理變更抵押登記手續(xù)。

　　因處分抵押財產轉移土地使用權的，被處分土地使用權的受讓方、抵押人和抵押權人應在抵押財產處分30日內持有關證明文件到土地管理部門辦理變更土地登記手續(xù)。處分抵押財產涉及集體土地所有權轉為國有土地的，按土地管理的有關規(guī)定辦理。

　　抵押合同的解除或終止，抵押權人應出具解除或終止抵押合同的證明文件，與《土地他項權利證明書》一起交抵押人、抵押人自抵押合同終止或解除之日起15日內，持有關證明文件到土地管理部門辦理注銷抵押登記手續(xù)。

　　5.房地產抵押登記程序