一、違法分包的法律界定

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　　《建筑法》規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位。

　　可見，我國法律對于違法分包的情形有著明確的界定。但是法律規(guī)定往往是基于宏觀角度對某一現(xiàn)象進行規(guī)制，并不能完全涵蓋所有的社會現(xiàn)象，當然也不能涵蓋所有的工程建設中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象及行為，因此，對于違法分包的法律界定亦存在不足。

　�。ǘ�）違法分包法律界定的不足

　　在現(xiàn)實的工程項目施工過程中，工程管理組織模式紛繁復雜，分包管理模式相應亦有多種表現(xiàn)，因此，法院在認定違法分包的過程中，不能機械適用法律條例，而需結合立法精神，結合項目管理的實際情況，適當適用法律，方能維護施工各方的合法權益。

　　立法精神對于違法分包的界定在于禁止分而不管，但是對于總承包單位管理義務的廣度及深度沒有涉及，因此，法院在認定違法分包情形時，基于專業(yè)所限，往往機械適用法律規(guī)定，從而導致司法實踐中，一旦工程項目分包管理模式與法律規(guī)定的違法分包情形相類似，法院往往怠于審查總承包單位是否已盡項目管理義務，便認定分包施工合同無效，使得總承包單位承擔風險。

　　據(jù)此，筆者認為，基于界定違法分包的立法精神是禁止總承包單位分而不管，因此，法院在界定違法分包時不能機械適用上述法律規(guī)定，而應基于總承包單位的項目管理義務并結合立法精神來界定違法分包，保護各方的合法權益。

　　二、從項目管理層面界定違法分包

　　筆者認為，為避免法院機械適用法律規(guī)定給總承包單位帶來的不利后果，應從項目管理層面并結合立法精神界定違法分包，具體分析如下：

　�。ㄒ唬┛偝邪鼏挝粚⒔ㄔO工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位

　　此種情形下，無論建設單位是否同意總承包單位分包，因分包單位不具備相應資質(zhì)條件，其分包工程施工質(zhì)量、進度等往往不能得到分包單位內(nèi)部管理制度的有效制約，且分包單位對于生產(chǎn)要素的組織等存在不足，因此，該種總承包違法分包成立的條件應界定為總承包單位未盡全部管理義務，即在該種情形下，總承包單位的項目管理義務應完全涵蓋項目管理層面廣度及深度，否則即應認定為違法分包。

　�。ǘ�）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其它單位完成的

　　在此種情形下，認為總承包單位違法分包，應首先審查分包單位是否具有相應資質(zhì)。如分包單位具有相應資質(zhì)，則審查總承包單位的項目管理義務是否業(yè)已涵蓋項目管理層面的廣度及深度。但因分包單位具有相應的資質(zhì)，其對項目進度、質(zhì)量等擁有一定的管理經(jīng)驗及控制能力，因此，總承包單位的項目管理義務可作適當放寬，即總承包單位的管理必須達到項目管理層面的廣度，但是管理深度可作適當?shù)姆艑挕?/p>

　�。ㄈ�）總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其它單位的

　　因主體結構關系到到建筑物的整體安全，因此法律明文規(guī)定，主體結構必須由總承包單位親自完成。但法律并未對"親自完成"作出明確的語意界定，因此，結合立法精神，此處的"親自完成"應是指總承包單位親自組織、安排主體結構的施工生產(chǎn)活動，但仍可將勞務及專業(yè)施工項目等分包出去。

　　鑒于此，并結合主體結構的重要性，筆者認為，界定違法分包的前提條件有兩點：首先，審查分包單位是否具有相應的施工資質(zhì)，如分包單位無資質(zhì)，則無論總承包單位是否完全盡到總承包項目管理義務，均應認定為違法分包。其次，如分包單位具有資質(zhì)，則審查總承包單位的項目管理義務是否業(yè)已涵蓋項目管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋，即認定為違法分包。

　　三、法院判決時應根據(jù)不同的違法情況區(qū)別對待

　　在現(xiàn)實的項目施工中，就主體工程的部分或全部，存在總承包單位與具備資質(zhì)條件的施工單位簽訂分包合同，約定由分包單位進行施工，總承包單位收取管理費的情形。存在這種情形的，一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院，法院往往直接認定分包合同無效，有的法院且依據(jù)司法解釋的相關規(guī)定，收繳總包管理費。

　　但筆者認為，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上總承包單位將主體工程發(fā)包給分包單位的情況，也要依據(jù)不同的情況作出不同的認定，即如果總承包單位對于主體工程雖然發(fā)包給分包單位，但是分包單位獲得了建設單位的認可，且總承包單位對于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了項目現(xiàn)場管理層面的廣度及深度，那么，所謂的分包內(nèi)容其實僅是提供勞務，這種分包實質(zhì)上與總承包單位自行施工并無區(qū)別，因此，該種主體工程的分包實質(zhì)上為勞務分包。法院如果不加以區(qū)分便機械適用法律規(guī)定的話，不僅與立法精神相悖，且將使總承包單位面臨其應得合法利益被收繳的風險，同時，也將助長分包單位惡意訴訟主張分包合同無效，從而導致總承包合法權益受損。