建筑市場的混亂和扭曲，究竟在法律層面上會有哪些反映？記者在最近的采訪中發(fā)現(xiàn)，下列法律問題似乎是當前業(yè)內(nèi)反映比較集中的，如何恰當?shù)亟鉀Q這些問題也已成為業(yè)內(nèi)關(guān)注的焦點了。

　　墊資施工：可以給我名份嗎？

　　目前工程實踐中的″墊資施工″，既是一種不可能被阻絕的普遍現(xiàn)象，又是一種被部門規(guī)章明令禁止的行為。簡言之，這是一個“死結(jié)”。而這個死結(jié)帶給施工企業(yè)的是什么呢？還是一個“死結(jié)”。即：不墊資拿不到工程，墊了資可能拿不回工程款。

　　毋庸諱言，從這幾年的情況看，施工企業(yè)對這種經(jīng)濟現(xiàn)象是深惡痛絕的，因為墊資而帶來的市場問題也是非常復雜和嚴重的，比如房地產(chǎn)開發(fā)商的“空麻袋背米”，招投標活動中的“陰陽合同”，發(fā)包人拖欠工程款等等。

　　但最近幾年來，許多業(yè)內(nèi)專家對這個問題的看法出現(xiàn)了不小的分歧。有人認為，“墊資”作為市場主體的一種經(jīng)營行為，其本身與上述問題沒有必然的聯(lián)系。有聯(lián)系的恰恰是禁止性規(guī)定條件下的墊資行為，換言之，一紙效力并不高的部門規(guī)章，使施工企業(yè)失去了法律對其債權(quán)行為的保護，使不法開發(fā)商獲得了施工企業(yè)對其違法行為的沉默。

　　看來，是否給予“墊資施工”適當?shù)拿�份，或者是否令其在法律約束范圍內(nèi)發(fā)展是當前建市場法制建設(shè)中必須面對的一個現(xiàn)實問題。

　　工程分包是否能“再”？

　　《建筑法》在制訂有關(guān)工程分包問題條款時，主要針對市場中那些以轉(zhuǎn)包工程牟利，層層盤剝工程款，造成工程質(zhì)量低劣的情況，對再分包作出了禁止性的規(guī)定。

　　從近年來的工程實踐看，制訂這種法律規(guī)定雖然是必須的，但似乎也并不完全有利于一些大型建筑活動的開展。有人甚至認為，在建筑活動的體量和技術(shù)復雜程度日益提高的情況下，立法上的這種規(guī)定，可以商榷的成份多了一些。這一規(guī)定雖然對一般建筑工程的質(zhì)量起到了間接的保證作用，但在很多情況下卻難以得到真正實施。比如：在許多大型水電工程、超高層建筑的建設(shè)過程中，一般認為，不依賴分包幾乎是不可能按期完成的。

　　為此有專家建議，在條件成熟的情況下，我國建設(shè)工程是否可以引進類似香港特別行政區(qū)實行的總分判制度，放寬分包次數(shù)限制，加強分包能力和資格考察。

　　投標保證金怎能無“度”？

　　我國《招標投標法》第46條第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交�！边@就是投標人的所謂履約保證金制度。但是，這條規(guī)定并沒有同時對應該提交的保證金的數(shù)量，以及招標人在獲取該項保證金以后的在使用上的限制，作出明確規(guī)定。由此引發(fā)的問題就變得非常復雜了。比如，對應該提交的保證金數(shù)量招標人可以任意制訂。目前市場上，要求投標人提供工程造價10％保證金的有之，提供30％及至50％的也并非聳人聽聞；正是因為這種缺少“度”約束的法律規(guī)定，有的招標人還以提交保證金為幌子，變相地強迫施工企業(yè)墊資施工；更有甚者，由于該法沒有對保證金的使用作出全面的具體規(guī)定，將巨額保證金挪作它用的開發(fā)商也不乏其例，有的還造成了投標人巨大損失。

　　很明顯，如何從立法角度及早完善這項制度看來已經(jīng)迫在眉睫了。

　　不合理的審價“激勵機制”

　　審價是我國建筑工程確定造價的一個重要環(huán)節(jié)，它主要由作為市場中介的審價機構(gòu)，依據(jù)工程的實際情況以及相關(guān)的定額標準來確定這個建筑物的最終價格。目前，對于這一重要的價格確認環(huán)節(jié)，我國沒有專門的法律或者部門規(guī)章予以規(guī)范。但從許多地方出臺的審價規(guī)定來看，有一條在業(yè)內(nèi)的爭議是非常大的，即：如果審價機構(gòu)在施工單位提交的決算報告基礎(chǔ)上，審減了一定比例的幅度后，對多審去的金額，審價單位可以在約定的審價收費之外，另按一定比例計提審價費用。對此，許多施工企業(yè)把它稱之為審價的“激勵機制”

　　在這種激勵機制下出現(xiàn)的市場情況是怎么樣的呢？一些行為不規(guī)范的審價單位，為了得到約定之外的審價費，就會不顧實際地壓低工程價格，而一些施工企業(yè)更是“道高一尺，魔高一丈”，抬高決算價格，人為留出一段價格空間任審價單位去審。因此有人認為，建筑企業(yè)的高估冒算的情況為什么越來越嚴重，與這種審價激勵機制不能說是沒有關(guān)系的。

　　這種“激勵機制”顯然是不合理的，也有悖于中介行業(yè)客觀公正的職業(yè)操守。

　　竣工驗收應給業(yè)主加點約束

　　運作了十六年的政府對工程質(zhì)量驗收制度取消后，責任主體更加明確的工程竣工驗收業(yè)主負責制開始實行了。但是這一新制度的實施同樣出現(xiàn)了不少問題，甚至成為業(yè)主違規(guī)的新武器。主要有三種表現(xiàn)，一是把合格工程判為不合格，或者把質(zhì)量等級高的工程判低，目的是腰斬工程款或其他約定款項；二是違規(guī)甩項驗收。即在接受、甚至使用主體工程以后，將部分有質(zhì)量問題的工程項目擱置，目的是拖延支付、或抵賴工程款；三是將不符合竣工驗收條件的工程予以合格驗收，或者將將質(zhì)量等級較低的工程，給予高等級驗收，目的是加快商品房的銷售進度。

　　上述情況在目前的市場上并非個別，有些地區(qū)還非常嚴重。因此有專家建議，除了有關(guān)部門必須在對新的工程竣工驗收制度加大監(jiān)督管理的力度之外，完善法律法規(guī)對業(yè)主違規(guī)驗收的制約措施，更是解決這個問題的重要方面。

　　保險和擔保能否立法強制？

　　雖然已經(jīng)有跡象表明，我國的工程保險和擔保制度將出現(xiàn)趨熱的發(fā)展勢頭，但從目前的情況看，這項制度在我國推進的難度依然相當大。除了建筑施工企業(yè)的風險意識不強、擔保人市場尚未形成、保險公司對工程風險管理方面的研究與實踐還有待于深化，險種單一等問題外，缺乏相應的、針對工程特點的保險和擔保法律、法規(guī)是一個非常重要的原因。

　　那么，如何才能有效地推進保險與擔保制度在我國實施？有專家明確提出，在加強工程保險和擔保的法律法規(guī)制訂和完善的同時，還應該實行立法強制的方法，推進這兩項風險管理制度在我國建筑工程領(lǐng)域內(nèi)真正實施。這位專家還認為，首先，立法強制建筑工程保險是一種與國際慣例接軌的做法，大多數(shù)發(fā)達國家均實行了建筑工程強制投保的制度；其次，雖然我國保險法確立了“投保自愿”的原則，但建筑工程一旦發(fā)生，對社會的利害關(guān)系較大，且承包人自身難以解決災害性事故。因此，立法強制建筑工程實行保險的制度并不與之相悖。第三，強制保險制度并不唯建筑業(yè)，比如旅游責任險、機動車第三人險、航空器保險等，均屬于強制保險。

　　房地產(chǎn)建設(shè)資金監(jiān)管不容忽視

　　有專家這樣評價：我國房地產(chǎn)開發(fā)制度幾乎是全球最靈活的，但房地產(chǎn)建設(shè)資金的使用又是全球最混亂的。這種混亂的一個基本特征就是：建設(shè)資金監(jiān)管乏力。

　　在市場上，我們常�？梢钥吹竭@種現(xiàn)象，某些不法房地產(chǎn)商可以用一個開發(fā)項目，圈得三筆以上的建設(shè)資金，一是施工企業(yè)的帶、墊資款；二是銀行的抵押貸款；三是房產(chǎn)預、銷售款。在正常情況下，即使開發(fā)商一分錢的自有資金都沒有，以上述三筆資金也足以將工程完工并全額支付工程款。但事實我們看到的很多情況是，工程款依然拖欠，甚至工程爛尾。

　　原因何在？應該用于項目建設(shè)的資金被開發(fā)商用到其他投資、其他地塊的土地購置甚至腐敗行為中去了。而這種情況造成的直接后果往往是，繳了預付款卻拿不到房子的買房人怨聲載道，以及履行了承發(fā)包合同義務(wù)卻拿不到工程款施工企業(yè)經(jīng)營上難以為繼。

　　因此，有專家把它認定為“極端不公平”的社會經(jīng)濟現(xiàn)象，并呼吁及早建立我國房地產(chǎn)建設(shè)資金的有效監(jiān)管制度。

　　建筑立法水平有待提高

　　雖然近年來我國的建筑業(yè)立法工作取得了很大的成績，依法治“建”的格局也已經(jīng)初步形成，但不能回避的是，建筑業(yè)的立法水平不高是一個客觀存在的問題，主要反映在三個方面。

　　首先，直接針對建筑業(yè)的國家立法和國務(wù)院法規(guī)不多，大量“游戲規(guī)則”源于各部委頒發(fā)的規(guī)章或地方法規(guī)和地方規(guī)章，而實際運作中又較多地依賴于不成文的行規(guī)或內(nèi)部規(guī)定。立法層次低、司法適用性相對較弱，總體調(diào)控能力減弱。其次，有些法規(guī)的內(nèi)容相對滯后于建筑市場的實際發(fā)展狀況，而立法完善的步伐又相對過于緩慢。比如1998年出臺的《建筑法》，只調(diào)整“建筑活動”，且將“建筑活動”困于“房屋建筑”范疇，明顯不符合統(tǒng)一立法的國家意志。而面對如此重大的立法缺陷，五年來幾乎再也沒有相關(guān)法規(guī)對其完善。第三，與我國其他經(jīng)濟領(lǐng)域的法律法規(guī)一樣，建筑業(yè)法律法規(guī)中的很多條款也存在可操作性不強的問題，直接造成執(zhí)法彈性過大，執(zhí)法難以從嚴等弊端。

　　建筑時報