1、前言

　　項(xiàng)目管理承包（Project Management Contract/Contractor，簡稱PMC）是目前國際上流行的管理模式，即由業(yè)主聘請(qǐng)管理承包商作為業(yè)主代表，對(duì)工程的整體規(guī)劃、項(xiàng)目定義、工程招標(biāo)、 選擇EPC承包商及設(shè)計(jì)、采購、施工過程進(jìn)行全過程管理。在這種項(xiàng)目管理模式下，業(yè)主方面僅需對(duì)一些關(guān)鍵問題進(jìn)行決策，而絕大部分的項(xiàng)目管理工作都由項(xiàng)目管理承包商來進(jìn)行。由于管理承包商從初期就參與項(xiàng)目，因此可以對(duì)項(xiàng)目從全局的角度進(jìn)行設(shè)計(jì)優(yōu)化和技術(shù)經(jīng)濟(jì)比較，從而達(dá)到項(xiàng)目壽命期成本最低；在完成基礎(chǔ)設(shè)計(jì)后，通過合適的方式招標(biāo)，可以加快工程建設(shè)的工期，為業(yè)主創(chuàng)造最大程度的效益。

　　但是我們應(yīng)清醒地看到，要充分地發(fā)揮這種管理模式的優(yōu)勢(shì)，必須確保各方都嚴(yán)格按照合同履約。如果業(yè)主過份干預(yù)項(xiàng)目管理承包商的工作，擅自更改或變更工程項(xiàng)目，不及時(shí)支付工程款；或者項(xiàng)目管理承包商不能按照合同約定完成施工工作，都會(huì)影響整個(gè)項(xiàng)目的進(jìn)度或費(fèi)用，導(dǎo)致項(xiàng)目管理承包這種模式優(yōu)勢(shì)的喪失，甚至項(xiàng)目的失敗。由此可見，PMC模式對(duì)履約信用具有高度依賴性，因此，確保各方能夠按照合同履約，是保證PMC順利實(shí)施的關(guān)鍵因素。

　　目前發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家通常采用工程保證擔(dān)保來回避合同風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)回避的形式在我國采用的還很少，而且由于我國特有的國情，無法直接照搬國外現(xiàn)有的模式。本文結(jié)合我國國情，重點(diǎn)研究針對(duì)PMC項(xiàng)目管理模式，如何采用工程保證擔(dān)保來回避合同風(fēng)險(xiǎn)。

　　2、PMC管理模式的合同關(guān)系

　　在PMC項(xiàng)目管理模式中，業(yè)主、項(xiàng)目管理承包商和施工承包商三方構(gòu)成一定的關(guān)系。其中，業(yè)主與項(xiàng)目管理承包和施工承包商分別簽訂合同，而項(xiàng)目管理承包商與施工承包商之間不存在合同關(guān)系，項(xiàng)目管理承包商只是代表業(yè)主來管理和監(jiān)督施工承包商的工作。

　　通常，業(yè)主和管理承包商之間簽訂帶有風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)的合同，以使PMC與業(yè)主的利益一致，并共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其中PMC承擔(dān)以下風(fēng)險(xiǎn)：工程的安全和質(zhì)量、投資控制目標(biāo)、項(xiàng)目工期目標(biāo)、現(xiàn)金流量目標(biāo)。業(yè)主與施工承包商簽訂施工總承包合同，由施工承包商承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、完工風(fēng)險(xiǎn)等。通過上述合同安排，業(yè)主由傳統(tǒng)方式下承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)期的全部風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)為承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。

　　3、PMC管理模式中存在的合同信用風(fēng)險(xiǎn)

　　上述合同安排在業(yè)主、管理承包商和施工承包商之間合理地分配了工程風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到了雙贏的效果。但是，由于我國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制，合同主體的履約意識(shí)普遍薄弱、合同管理水平較低，存大較大的合同風(fēng)險(xiǎn)。

　　3.1　業(yè)主違約

　　長期以來我國的建設(shè)市場(chǎng)為買方市場(chǎng)，因此往往有些業(yè)主利用其優(yōu)勢(shì)地位隨意肢解工程，或強(qiáng)行指定分包人和材料供應(yīng)商，無理壓價(jià)、要求墊資及拖欠承包方工程款，嚴(yán)重?cái)_亂建設(shè)市場(chǎng)。

　　3.2　管理承包商違約

　　PMC的優(yōu)勢(shì)是靠管理承包商在工程的各人階段進(jìn)行優(yōu)化管理獲得的，如果項(xiàng)目管理承包商的業(yè)務(wù)水平低，管理協(xié)調(diào)不利，PMC的優(yōu)勢(shì)就變成了劣勢(shì)；或者管理人員缺乏職業(yè)道德，不能抵制一些非法人員的拉攏，為他人牟取不正當(dāng)利益大開方便之門，也會(huì)嚴(yán)重?fù)p害業(yè)主的利益。

　　3.3　施工承包商違約

　　目前，建筑企業(yè)違反規(guī)定轉(zhuǎn)包工程、出借證照、允許掛靠的現(xiàn)象屢禁不止，致使許多工程是由沒有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)完成，工程質(zhì)量沒有保證；另外，承包商為了承攬業(yè)務(wù)，往往惡性競爭，低價(jià)中標(biāo)；導(dǎo)致在實(shí)際工程建設(shè)中偷工減料、粗制濫造、弄虛作假、拖延工期、延付工人工資、拖欠供應(yīng)商貨款、逃避保修責(zé)任等現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了業(yè)主的利益。

　　總之，工程項(xiàng)目從啟動(dòng)到完成，其間涉及業(yè)主、承包商、分包商、供應(yīng)商、租賃商以及工人等各種經(jīng)濟(jì)有關(guān)系。只有建立保障機(jī)制，化解各方相互之間的信任危機(jī)，才能保證工程順利進(jìn)行。

　　4、PMC管理模式中合同信用風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方法——工程保證擔(dān)保

　　工程保證擔(dān)保就是要求簽約雙方在履行合同時(shí)，由保證擔(dān)保人向權(quán)利人保證，如果被保證人無法完成其與權(quán)利人簽訂之合同中規(guī)定的應(yīng)由被保證人履行的承諾、債務(wù)或義務(wù)的話，則由保證擔(dān)保人代為履約，或付出其他形式的補(bǔ)償。

　　引進(jìn)工程保證擔(dān)保這種全新的經(jīng)濟(jì)手段，使各方對(duì)自己的市場(chǎng)行為造成的后果所負(fù)的責(zé)任更加清晰化、價(jià)值化、數(shù)量化，有利于強(qiáng)化各方的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。而且保證人應(yīng)通過對(duì)債務(wù)人的擔(dān)保授信，將一部分風(fēng)險(xiǎn)保留于自身，保證人為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)債務(wù)人進(jìn)行嚴(yán)格的履約信用考察，幫助市場(chǎng)形成了非常有價(jià)值的一套信用過濾機(jī)制。因此，工程保證擔(dān)保通過信用保障制度從源頭上確保了合同的正常履行。

　　4.1　工程保證擔(dān)保的模式和品種

　　4.1.1　工程保證擔(dān)保制度的基本模式

　　現(xiàn)今，國際上主要有三種工程承包保證擔(dān)保模式，美國對(duì)公共投資項(xiàng)目采取的是高保額有條件保函模式，拉丁美洲等、其他歐洲國家和亞太地區(qū)的大部分國家則采用低保額無條件擔(dān)保，韓國和日本傳統(tǒng)用的是替補(bǔ)承包保證擔(dān)保模式。

　�。�1）高保額有條件保函模式。高保額保函就是采用很高的保額來擔(dān)保一個(gè)項(xiàng)目的承發(fā)包合同的全部責(zé)任。高保額的保函通常采用有條件形式，即只有業(yè)主提供承包商違約的證據(jù)，例如：監(jiān)理工程師的報(bào)告、仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書等，保證擔(dān)保人才會(huì)履行保證責(zé)任。

　　（2）低保額無條件保函。這種保函保額較低，通常為工程總投資20%－30%.由于保額較低，通常采用無條件形式，即業(yè)主只要致函擔(dān)保公司聲明承包商違約，而無需提供任何證據(jù)，擔(dān)保公司即履行保證責(zé)任。

　　（3）替補(bǔ)承包商保證擔(dān)保模式。替補(bǔ)承包商保證擔(dān)保是在業(yè)主與中標(biāo)的承包商簽訂合同時(shí)須事先約定好一位替補(bǔ)承包商作保證人，保證若中標(biāo)人不能履行合同，則由該承包商代為履行。替補(bǔ)承包商一般由參加同一項(xiàng)目投標(biāo)但未中標(biāo)的承包商擔(dān)當(dāng)。

　　4.1.2　工程保證擔(dān)保的品種

　�。�1）投標(biāo)保證擔(dān)保。它主要用于篩選投標(biāo)人。在投標(biāo)過程中，保證投標(biāo)人有能力和資格按照競標(biāo)價(jià)簽訂合同，完成工程項(xiàng)目，并能夠提供業(yè)主要求的履約和預(yù)付款保證擔(dān)保。如果承包商在投標(biāo)有效期內(nèi)退出投標(biāo)或中標(biāo)后不簽訂工程合同，擔(dān)保人將負(fù)責(zé)賠償業(yè)主的損失。

　�。�2）履約保證擔(dān)保。保證擔(dān)保人向業(yè)主出具履約保函，保證承包商將履行合同中規(guī)定的一切條款，將在規(guī)定的工期內(nèi)，以不超過雙方議定的價(jià)格，按照約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成該項(xiàng)目。一旦承包商在施工過程中違約或因故無法完成合同，則保證擔(dān)保人將對(duì)業(yè)主蒙受的損失在保額內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償。

　�。�3）付款保證擔(dān)保。保證擔(dān)保人向業(yè)主出具付款保函，保證承包商將按時(shí)支付工人工資和分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商的費(fèi)用。一旦承包商不能按時(shí)付款，則保證擔(dān)保人將代為支付，以利于工程的順利進(jìn)行，并使業(yè)主免于因此類訴訟而招致不必要的法律糾紛和管理負(fù)擔(dān)。

　　除了以上三種主要的保證擔(dān)保外，還有質(zhì)量保證擔(dān)保、完工擔(dān)保、保修擔(dān)保、分包擔(dān)保等擔(dān)保品種，可以根據(jù)業(yè)主及承包商的自身情況選擇。

　　4.2　PMC模式應(yīng)采用的工程擔(dān)保的模式和形式

　　4.2.1　PMC模式應(yīng)采用的工程擔(dān)保的模式

　　高保額有條件保函的保額很高，所以擔(dān)保公司在考慮承保時(shí)，會(huì)先對(duì)承包商進(jìn)行資質(zhì)預(yù)審，把不合格的承包商在投標(biāo)之前排除掉。由于擔(dān)保公司的利潤直接受影響于承包商的合同履約情況，所以擔(dān)保公司會(huì)提供切實(shí)有效的管理和控制風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)。這種捆綁關(guān)系的背后，會(huì)對(duì)擔(dān)保公司、承包商和整個(gè)社會(huì)帶來非常有利的影響。低保額無條件保函由于保額低，減低了保函的保費(fèi)，因此更容易被市場(chǎng)接受。同于它以無條件方式運(yùn)行，為業(yè)主就保函的索賠帶來了極大的便利，由于業(yè)主在承發(fā)包合同關(guān)系中具有優(yōu)勢(shì)地位，所以他很容易地迫使承包商接受一些苛刻的條件，導(dǎo)致合同缺乏公平性。另外，這種擔(dān)保也不能為市場(chǎng)提供對(duì)承包商的資格預(yù)審的功能。

　　比較而言，高保額有條件保函更能體現(xiàn)工程保證擔(dān)保的本意，即通過第三方提供更多的信息，從而降低由于信息不對(duì)稱而帶來的交易成本。但是我國目前的信用體制剛剛起步，尚缺乏信用資料，擔(dān)保人常常要采用各項(xiàng)反擔(dān)保措施，因而會(huì)占用承包商的大量資金；另一方面，我國目前的擔(dān)保主體主要是銀行，專業(yè)的擔(dān)保公司極少，而銀行通常缺少建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，由其承擔(dān)對(duì)承包商預(yù)審和篩選的職能也是不可行的。因此，在現(xiàn)階段，本文提倡以低保額無條件保函為主，待條件成熟后再過渡到高保額有條件保函模式。

　　另外，早前在日本和韓國實(shí)行的替補(bǔ)承包商保證擔(dān)保模式有很多弊端。因?yàn)樘嫜a(bǔ)承包商承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)，而沒有相應(yīng)的權(quán)益保障，因而缺乏內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)合理性。但根據(jù)我國目前的情況，可以提倡采用母子公司擔(dān)保，即由母公司為其子公司提供替補(bǔ)保證擔(dān)保。我國目前有很多大型的建設(shè)集團(tuán)公司，由于母公司容易掌握子公司的資信狀況，因此能做出合理的擔(dān)保；另一方面，母公司資金雄厚，有較好的聲譽(yù)，因此可以以較小的成本做出擔(dān)保，有利于集團(tuán)的發(fā)展。對(duì)于中小型企業(yè)，國家可以在一定期限內(nèi)給予扶持，使其盡快積累資信資料，提高資信水平。

　　4.2.2　PMC模式應(yīng)采用的工程擔(dān)保的品種

　　在我國建立工程擔(dān)保制度，應(yīng)考慮我國的具體國情和建設(shè)各方主體的利益。從我國目前工程建設(shè)的現(xiàn)狀來看，不僅存在著國際上工程擔(dān)保所要防止的承包商違約的問題，還存在著業(yè)主拖欠工程款的問題。因此，我們要從我國的實(shí)際情況出發(fā)，建立既與國際慣例接軌又符合我國需要的工程擔(dān)保制度，切實(shí)保護(hù)各方主體的利益。

　�。�1）業(yè)主支付保證擔(dān)保。針對(duì)我國業(yè)主拖欠工程款問題久治不愈的現(xiàn)象，本文認(rèn)為應(yīng)由業(yè)主向承包商提供支付擔(dān)保。通過業(yè)主支付擔(dān)保保證承包商、工程相關(guān)的勞務(wù)人員、分包商和材料供應(yīng)商能按時(shí)得到工程款項(xiàng)。這項(xiàng)擔(dān)保實(shí)際上是業(yè)主的履約擔(dān)保，同承包商的履約擔(dān)保對(duì)等實(shí)行。在工程擔(dān)保制度試點(diǎn)城市之一的深圳市，其頒發(fā)的《深圳市建設(shè)工程擔(dān)保實(shí)施辦法》第四章明確規(guī)定，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在簽訂工程承包合同時(shí)，向承包商提交支付擔(dān)保，并且業(yè)主支付擔(dān)保的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與承包商履約擔(dān)保的擔(dān)保金額相等。

　　（2）管理承包商履約擔(dān)保。在PMC模式下，管理承包商的業(yè)務(wù)水平和敬業(yè)程度對(duì)工程的成敗有很大的影響，因此，也應(yīng)該要求管理承包商提供履約擔(dān)保。由于項(xiàng)目管理公司或咨詢公司是知識(shí)密集型公司，資本不是很雄厚，當(dāng)業(yè)主發(fā)生損失時(shí)企業(yè)一般不能提供足夠的補(bǔ)償。因此履約擔(dān)保應(yīng)僅作為業(yè)主對(duì)管理承包商的一種約束形式，主要應(yīng)提倡管理承包商參加職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，通過保險(xiǎn)給與業(yè)主更多的賠償。

　　（3）施工承包商提供的擔(dān)保。原則上，承包商應(yīng)在不同建設(shè)階段提供不同的擔(dān)保，但鑒于我國工程擔(dān)�；�本上還處于試點(diǎn)階段的實(shí)際情況，本文建議可先由承包商提供投標(biāo)擔(dān)保和履約擔(dān)保；其他擔(dān)保種類和擔(dān)保工程范圍待工程保證擔(dān)保廣泛開展并取得一定經(jīng)驗(yàn)后再施行。

　　4.3　建立我國工程保證擔(dān)保制度尚需解悶的問題

　　目前，我國的工程擔(dān)保還處于初級(jí)階段，建立工程保證擔(dān)保制度還面臨著許多問題：其一，有關(guān)工程保證擔(dān)保的法律體系還沒有建立；其二，工程保證擔(dān)保的主體尚未成熟；其三，我國的社會(huì)信用制度還很不完善；其四，擔(dān)保方式、擔(dān)保費(fèi)用、擔(dān)保額度和期限、擔(dān)保范圍等問題還未明確；等等。只有把這些問題解決了，才能使工程保證擔(dān)保制度建立和運(yùn)行起來。

　　5　結(jié)束語

　　目前，我國大力提倡推行項(xiàng)目管理承包模式，但是這種模式對(duì)履約信用具有高度依賴性。因此要充分地發(fā)揮這種管理模式的優(yōu)勢(shì)，必須建立相應(yīng)的信用保障機(jī)制，從而從源頭上確保合同的正常履行。本文提出借鑒發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家經(jīng)常采用工程保證擔(dān)保制度來回避合同信用風(fēng)險(xiǎn)，并結(jié)合我國國情，對(duì)PMC項(xiàng)目管理模式下工程保證擔(dān)保的模式和形式提出了具體的建議。